第一章 总 论
表一、法律关系 主体 (双) 内容 自然人 机构、组织 国家 权利 义务 物 非物质财富 行为 人身 表二、法律事实 分类 事件 行为 内容 绝对事件(自然现象) 相对事件(社会现象) 合法行为(等) 违法行为(等) 制定机关 注意要点 标准 不以人的意志为转移 以人的意志为转移 自然人(中国人、外国人、无国籍人);自然人性质的特定主体 国家机关、企事业单位、政党和社会团体 积极、消极 自然物、人造物、一般等价物 知识产品、道德产品 客体 表三、法的形式 形式 宪 法 法 律 法规 行政法规 地方性法规 “地方”人大及其常委会 省;省会、特区、较大的市(1+3) 部门规章 国务院各部委 行政规章在人民法院审理行政案件时“仅起参照作用” 规章 地方政府规章 地方人民政府 政府规章除不得与宪法、法律和行政法规相抵触外,还不得与上级和同级地方性法规相抵触 效力排序 宪法>法律>行政法规>地方性法规>同级地方政府规章 提示 自治区法规、特别行政区法、国际条约也属于法的形式 表四、法的分类 划分标准 根据法的创制方式和发布形式划分(创法成不成) 根据法的内容、效力和制定程序划分(那(内)三小子根本太普通) 根据法的内容划分(内容很诚实) 根据法的空间效力、时间效力或对人的效力划分(小三长的特别一般) 根据法的主体、调整对象和形式划分(祖国) 根据法律运用的目的划分(目的是为了开公司) 【记忆口诀】“小三(根据三种效力)长的特别一般(分成一般法和特别法)”。 表五、经济仲裁 适用 “平等主体”“合同纠纷”“财产权益纠纷” 适用范围 不适用《仲裁法》 劳动争议、农业承包合同纠纷 不能仲裁 婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷(人身) 原则 自愿、公平、独立仲裁、一裁终局 仲裁委员不按行政区划层层设立,无隶属关系 会 必须书面! (1)独立存在不受合同影响 (2)对效力有争议,应当在仲裁庭首次开庭“前”提出,一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求法院作出裁定的,仲裁协议 效力 由“法院”裁定 (3)双方签订有效仲裁协议,一方向法院起诉,另一方在首次开庭“前”未对法院受理该案提出异议的,视为放弃仲裁协议,法院应当继续审理 开庭、不公开、执行回避制度、可以和解亦可以调解但不能违背一裁终局原则,裁决书自“作出之日”起发生法律效力 仲裁裁决 【注意】区分仲裁庭未能形成一致意见和未能形成多数意见的处理措施 表六、民事诉讼 适用范围 “平等主体”“财产关系”“人身关系” 审判制度 (1)两审终审制;(2)合议制;(3)执行回避制度;(4)开庭并公开 级别管辖 大多数民事案件均归基层法院管辖 普通管辖 实行“原告就被告”原则 (1)合同纠纷——合同履行地(可以协议:合同签订地、原告住所地、标的物所在地) 诉讼管辖 地域管辖 (2)保险合同纠纷——保险标的物所在地 特殊管辖 (3)票据纠纷——票据支付地 (4)运输合同纠纷——运输始发地、目的地
形式 法的分类 成文法和不成文法 根本法和普通法 实体法和程序法 一般法和特别法 国际法和国内法 公法和私法 全国人大 国家根本大法,具有最高的法律效力 全国人大——基本法律 全国人大及其常委会有权就有关问题作出规范性决议或者决定,与法律具有同等地位和效力 人大常委会——其他法律 国务院 (5)侵权行为——侵权行为地(包括侵权行为实施地、侵权结果发生地) 【注意】以上诉讼均可由“被告住所地”法院管辖 专属管辖 (1)不动产纠纷;⑵港口作业纠纷;⑶继承遗产纠纷 共同管辖 “立案在先”原则(原告先后向有管辖权的多地法院起诉) 普通 2年 特别 1年:“身体”“质量”“租金”“寄存” 最长 20年 诉讼时效 【注意】普通及特别诉讼时效期间的起算点为“知道或者应当知道”之日;最长诉讼时效期间的起算点为“权利被侵害”之日 中止 (暂停) “最后6个月内”,因“不可抗力”或“其他障碍” 中断 (复位)“当事人提起诉讼”、“当事人一方提出要求”或者“同意履行义务” 一审 “送达”之日起“15日内”不上诉生效 判决生效 二审 “送达”之日起生效 执行 常识理解9种强制执行措施 表七、行政复议 (1)行政机关作出的“具体”行政行为 (2)对行政机关作出具体行政行为所依据的“规定”(不包括规章)可以“一并”提出“附带审查” (1)行政处分(内部行为不可议) 排除事项 (2)对民事纠纷作出的“调解”(未行使行政权) (3)抽象行政行为 申请 可以书面申请,也可以“口头”申请 复议事项 复议范围 一个婆婆 海关、金融、国税、外汇管理、政府(非省级) 俩婆婆 县级以上政府部门(如地税) 复议机关 本级复议 省级政府、国务院各部门 【链接】税务行政复议:对逾期不缴纳罚款加处罚款的决定不服,向作出行政处罚决定的税务机关申请复议 复议程序 【注意1】不得收费 【注意2】复议期间具体行政行为不停止执行(有特殊情形) (1)采用书面审查(不开庭) (2)举证责任,由“被申请人”承担 复议决定 (3)决定种类包括维持;决定其在一定期限内履行;决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法(可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为) (4)复议决定书 “送达”生效 强制执行 表八、行政诉讼 受理 诉讼范围 不受理 决定维持:作出具体行政行为机关或法院 决定变更:复议机关或法院 行政机关作出的“具体”行政行为 (1)国家行为;⑵抽象行政行为;⑶内部行为;⑷行政机关作出的终局裁决 【注意】行政机关的终局裁决、仲裁一裁终局原则与劳动仲裁的终局裁决不同(劳动仲裁的终局裁决依然可以起诉) 级别管辖 一般情况下基层人民法院管辖第一审行政案件 “最初”作出具体行政行为的行政机关所在地 一般情况 诉讼管辖 行政复议机关“改变”原具体行政行为“也”可以在复议机关所在地 地域管辖 “限制人身自由”——被告住所地或者原告住所地 特殊情况 因“不动产”——不动产所在地 诉讼程序 开庭、公开、合议庭、执行回避制度,“不适用调解”(赔偿诉讼除外) 表九、法律责任 民事责任 行政处罚 行政责任 行政处分 警告;罚款;没收违法所得、没收非法财物;责令停产停业;暂扣或吊销许可证、暂扣或者吊销执照;行政拘留 警告、记过、记大过、降级、撤职、开除 种类 管制 拘役 期限 3个月以上2年以下 1个月以上6个月以下 6个月以上15年以下 数罪并罚 最高3年 最高1年 总和刑期不满35年的,最高不能超过20年 总和刑期在35 年以上的,最高不能超过25年 主刑 刑事责任 有期 无期 死刑 附加刑 罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境
第二章
劳动合同与社会保险法律制度
表一、劳动合同的订立 劳动者 年满16周岁(文艺、体育、特种工艺除外) 订立主体 用人单位 无执照亦无委托书不得订立劳动合同,不得扣押证件和收取财物 建立关系 “用工之日”(不论是否签订合同及何时签订) 书面(例外:非全日制用工) 自用工之日起“1个月”内 一个月内如是劳动者原因:“终止关系”“支付报酬”“无补偿” 满一个月不满一年则单位违规:“支付双倍工资”“补签合同”,此情形下劳动者不签可终止关系并要求签订合同 不签的后果 补偿 满一年则单位严重违规:“支付11个月双倍工资”“视为已订立无固定期限合同”“立即补订合同” 可订立口头协议、不得约定试用期、可“随时通知”对方终止用工、无补偿、报酬结算周期不得超过15非全日制用工(新增) 日 生效 合同效力 无效 协商一致、签字盖章、依法订立即生效(诺成) 前提 已经成立 法定情形 欺诈、胁迫、乘人之危;单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利; 后果 自始无效;(劳动者付出劳动可要求报酬,造成损失可要求赔偿) 形式 订立时间 表二、劳动合同的必备条款 (1)劳动者在“该用人单位”连续工作满“10年”的 无固定期限合(2)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作“满10同 年”“且”距法定退休年龄“不足10年”的 (3)连续订立2次固定期限劳动合同(且劳动者没有下述情形)续订劳动合同的 【注意】看累计工作年限(1年起步,10年分界) 满1年不满10年 5天 病假累计2个月以上不享受 带薪年休假 满10年不满20年 10天 病假累计3个月以上不享受 带薪事假累计20天以上;享受寒暑假超过年休假天数均不享受 满20年 15天 病假累计4个月以上不享受 【注意】国家法定休假日、休息日不计入年休假假期,换工作不影响享受假期 部分人放假节日 有工资无加班费 平时加班 150% 周末加班 法定休假日加班 200% 300% 特殊情况的工资支付 不支付加班费的罚则 先责令限期支付,逾期仍不支付按“应付”金额50%~100%加付赔偿金 【特别注意】计算加班费时需扣除正常工资(2013年新变化) 扣工资 “每月”扣除部分不得超过劳动者当月工资的20%,剩余工资部分不得低于当地月最低工资标准 表三、劳动合同的约定条款 以完成一定工作任务为期限 不得约定 不满3个月 不得超过1个【注意1】试用期“只能”约定一次 3个月以上,不满1年 月 【注意2】试用期工资不得低于“相同岗位最低档工资”;“约定工资的80%”;“最不得超过2个低工资标准” 1年以上,不满3年 月 3年以上固定期限 无固定期限 不得超过6个月 试用期 单位出钱培训且有凭证 服务期长合同顺延 服务期 违约赔偿以培训费为限并计算已履行服务期比例 劳动者原因解除合同照赔 单位原因解除合同不赔 可以约定,但时间最长不超过“2年” 在签订时“必须有补偿条款”否则就属于用人单位免除自己的责任,排除劳动者权利,该协议当然无保密协议及竞业无效 效 限制 在条款有效的前提下,用人单位“明确表示”不再支付补偿金,或用人单位未按期支付补偿金,“经失效 劳动者催要后仍不支付” 表四、劳动合同的解除和终止 提前通知解除 法定解劳动者 除 随时通知解除
谁也没错试用期3天,非试用期30天 单位错误在先,但不严重(补偿) 无需通知即可解除 提前通知解除 单位 随时通知解除 经济性裁员 终止 排除事项 单位严重侵犯劳动者权益甚至威胁生命(补偿) 谁也没错提前30天“或”额外支付1个月工资(补偿) “试用期”或劳动者有过错 单位经济原因(补偿) 补偿金 合同期满、退休或享受养老待遇、一方驾鹤西游 高危职业未进行离岗前健康检查;疑似职业病在医学观察期内;患职业病或因工负伤;患病或非因工负伤在医疗期常识 内;女职工孕、产、哺乳期 记忆 在本单位连续工作满“15年”,且距法定退休年龄不足“5年”的 【注意】无论合同解除还是终止,只要不是在试用期间,劳动者无过错且非主动提出离职就应当给予补偿,这是单法定情形 位的社会责任! 年限 看本单位工作年限:满1年算1个月;6个月以上不满1年的,按1年计算;不满6个月按半年计算 基数 最低工资标准≤月平均工资≤上年度职工月平均工资3倍 【特别注意】只有劳动者月工资>所在地区上年度职工月平均工资3倍的情况下才受到支付经济补偿的年限“最高不超过12年”的限制 (1)双方劳动关系消灭 (2)单位应出具离职证明,并在“15日内”为劳动者转档 (3)合同归档,至少保存“2年”备查 法律后果 表五、集体合同与劳务派遣(2013新增) 订立主体 工会(上级工会指导下的劳动者)与企业 集体合同 生效要件 经职工代表大会或全体职工讨论通过;报劳动行政部门,自其“收到”之日起“15日内”未提出异议 争议解决 由“工会”申请仲裁或提起诉讼 (1)与劳动者订立“2年以上”的固定期限劳动合同,按月支付“劳动报酬” 派遣(用人、输出)单位 (2)劳动者无工作期间,派遣单位应按最低工资标准按月支付报酬 (3)将派遣协议的内容告知劳动者,不得克扣报酬 (1)执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护 (2)告知劳动者的工作要求和劳动报酬 (3)支付“加班费、绩效奖金”,提供与工作岗位相关的福利待遇 (4)对在岗劳动者进行工作岗位所必需的培训 (5)连续用工的,实行正常的工资调整机制 享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利 有权依法参加或者组织工会,维护自身的合法权益 劳务派遣 用工(输入)单位 劳动者 【注意1】劳务派遣三性原则:“临时性”、“辅助性”、“替代性” 【注意2】劳务派遣单位和用工单位均不得向被派遣劳动者收取费用 表六、劳动仲裁 基本规劳动仲裁是劳动争议当事人向人民法院提起诉讼的“必经程序”(非一裁终局) 定 劳动仲裁不收费 当事人 (1)劳务派遣(2)承包(3)单位驾鹤西游⑷集体合同 当事人代劳动者一方 “10人以上”推举“3至5名”代表 参加人 表 代理人 无法定代理人的情况下劳动争议仲裁委员会才为其指定 第三人 有利害关系,可以申请参加或由劳动争议仲裁委员会通知其参加 地域管辖由劳动“合同履行地”或者“用人单位所在地”管辖 权 管辖权 两地申请 由劳动“合同履行地”管辖 【注意1】劳动争议仲裁委员会不按行政区划层层设立,但有地域管辖问题 【注意2】两地申请指争议双方分别向有管辖权的两地申请,区分立案在先原则 自当事人知道或者应当知道之日起“1年” 时效 劳动关系存续期间因“拖欠劳动报酬”发生争议的,劳动者申请仲裁不受1年仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终申请 止的,应当自劳动关系终止之日起1年内提出 开庭 方式 书面、口头均可(与经济仲裁区分) 开庭并“公开”、执行仲裁庭制、适用回避制度、可以和解与调解 涉及钱且不超过当地月最低工资标准12个月的、合同必备条款争议 终局裁决 【注意】终局裁决非一裁终局原则,对终局裁决不服依然可以提起诉讼(终局裁决与非终局裁决只是生效时间不同) 终局裁决:作出之日起 生效 非终局裁决:自收到裁决书之日起15日内不起诉 裁决 表七、用人单位的法律责任 订立合同 不订立合同、不订立无固定期限合同、试用期超过规定、扣押证件、收取财物 履行合同 单位不按期支付劳动者应得报酬等,由劳动行政部门责令限期支付,逾期不支付 “加”付“50%以上100%以下”的赔偿金 合法解除或终止合同,但不履行支付补偿金义务,经催告逾期仍不履行“加”付“50%以上100%以下”的赔偿金 违法解除或终止合同,依照法律规定经济补偿标准的“2倍”向劳动者“支付”赔偿金(支付了赔偿金就不再支付补偿金) 表【区分】“合法”解除或终止合同但不支付补偿与“违法”解除或终止劳动合同的法律责任 解除或终止合同 表八、基本养老保险(2013新增)
职工基本养老包括:所有类型的企业(实行“企业化管理”的事业单位)及其职工 保险 不包括:公务员和参照公务员管理的工作人员 新型农村社会类型 养老保险 城镇居民社会城镇户籍非从业人员 养老保险 单位缴费部分 计入基本养老保险统筹基金 组成 个人缴费部分 不得提前支取、记账利率不得低于银行“定期”存款利率,免征利息税,也不计征个人所得税 政府补贴部分 单位缴费 20% 当地职工月平均工资“60%”≤职工本人“上年度”平均工资缴费 ≤当地职工月平均工资“300%” 个人缴费 8% 一般情况 享受条年龄条件 件 男 女职工 60 50 55 55 45 50 45 缴费年限 女干部 从事“井下、高温、高空、特别繁重体力劳动或其他有害男 身体健康工作” 女 因“病或非因工致残”,“医院证明并经劳动鉴定委员会男 确认完全丧失劳动能力” 女 累计缴费满15年 九、基本医疗保险(2013新增) 类型 同基本养老保险 单位缴费 6% 缴费 个人缴费 2% 享受条件 定点、定围(急诊、抢救除外) 支付标准 支付区间 支付比例 单位缴费的30%转入个人账户 【注意】基本医疗保险个人账户储存额的计算 当地职工年平均工资10%(起付线)~年平均工资6倍(封顶线) 90% 【注意】自付费部分由三块组成:(1)起付线以下的部分(2)区间内自己负担的比例部分(3)封顶线以上的部分 不支付的医疗费(1)从工伤保险基金中支付的;(2)由第三人负担的; (3)由公共卫生负担的;(4)在境外就医的 用 【记忆口诀】躲得过初一躲不过“15”;不管三七“21” 先看累计工作年限(10年分界),再看本单位工作年限(5年分界) 累计工作年限不满10年 医疗期×2 累计计算期 累计工作年限10年以上 医疗期+6 医疗期 【友情提示】一定看清题目问法! (1)工资标准最低为“当地最低工资的80%” (2)医疗期内不得解除劳动合同 医疗期待遇 (3)医疗期内合同期满,合同必须延续至医疗期满 (4)医疗期满可解除劳动合同但必须支付经济补偿 表十、工伤保险(2013新增) 缴费 由“单位”缴纳(同生育保险) 与工作有直接因果关系 应当认定 【注意】上下班途中,受到非本人主要责任交通事故伤害 工伤认定 与工作有间接因果关系 视同工伤 【注意】在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时内经抢救无效死亡(此疾病非工作造成) 不认定 自找 (1)工资待遇“不变”(2)护理费用由所在单位负责(3)期间“12+12”(4)评定伤残等级后,转为享受伤残待遇(5)停工留薪期待停工留薪期满后仍需治疗,继续享受工伤医疗待遇 遇 【注意】与医疗期待遇进行区分 劳动合同的解1~4级不得解除;5、6级经本人提出可以解除;7~10级合同期满或经本人提出可以解除 除 解除或终止劳动关系的由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金,由用人单位支付一次性伤残就业补助金 表十一、失业保险(2013新增) 缴费 单位:2% 享受条件 领取 停止领取 个人:1% 已缴保费“满1年”;非因本人意愿中断就业;已经进行失业登记,并有求职要求(必须同时满足) 缴费年限:1年起5年分 领取期限:12、18、24个月(没有15和21) 标准 就业、当兵、移民、退休、无求职需求 最低生活保障标准≤保险金≤最低工资标准 表十二、生育保险(2013新增) 缴费 由“单位缴纳”比例不超过1%;(工伤保险也仅由单位缴纳) 待遇 生育津贴
职工 享受“生育保险”待遇 职工“未就业”配偶 享受“生育保险医疗费用”待遇(无生育津贴) 按所在单位上年度职工平均工资计发(非本人平均工资)【注意】生产、流产均可享受