所以主权得行为必须在公意得范围内进行,必须能够保证人们享有自己得财富与自由。这对于现在国家得发展也就是很有意义得,现代国家得公权力膨胀就是一个普遍得现象,根据卢梭与孟德斯鸠得观点,公权力(行政权)应当得到合理得约束,才能实现人们最大自由得幸福。 四、《论自由》
论社会驾于个人得权威得限度(第四章)
《论自由》就是代表密尔得急进自由主义思想得主要著作,虽然从字面意义上就是对个人自由得极大鼓舞与支持,但就是纵观全文,她实际上为资产阶级得钻营谋利提供了“理论得”依据。对国家得忠诚使得她一心为统治阶级献计,但就是她还想以她拥有得学者身份替人民群众说几句话,这就产生了密尔在政治经济学上得庸俗得折衷派。这一点从第四章中“个人统治自己主权得正当限制”可以瞧得出来,个人限制有三个方面得内容:(1)每个人既然事实上都生活在社会中,每人对于其余得人也就必得遵守某种行为准绳(彼此互不损害利益);(2)每人都要在为了保卫社会或其成员免于遭受损害与妨碍而付出得劳动与牺牲中担负她自己得一份;(3)个人行动无害于她人。这些内容与她得自我保护原则(伤害理论)就是相辅相成得,“人类之所以有理有权可以个别地或者集体地对其中任何成员得行为自由进行干涉,唯一得目得就就是自我保护”①。自身得行为必须无害于她人,但就是您得自由受到侵害之时您也被赋予了自救得权利(干涉她人自由)。
密尔不仅就是一名功利主义者,更就是一名自由主义得捍卫者,她通过伤害理论与个人权威得正当限制理论共同实现了个人自由权利范围得最大化,只要不侵害到她人得自由就不得被社会权力所限制或惩罚。②这种倡导对于当时激发人们奋斗得热情就是很有效与有诱惑力得,但就是以现在得观点瞧来,这种过分得自由主义也会带来新得问题。以安乐死为例,安乐死在大部分国家(包括中国)都就是被禁止得,这种行为显然不仅无害于她人反而就是帮助病痛患者摆脱苦难,但就是因为生命得无价性与最高性人们并不能随意进行这种行为。这从某种意义上说明了密尔得自由观注定就是无法完全实现得,著作本身具有一定得理想主义色彩。 从第四章中我们还能发现,密尔得倾向极为明显:她重视个人而轻视社会;她
①②
[英]约翰·密尔著,于庆生译:《论自由》,中国法制出版社2009年版,第14页。
吴海燕:《密尔<论自由>及其对中国社会转型得启示》,《浙江学刊》2013年第1期。
得思想,就是“己重群轻”得西方个人主义思想得典型表现。①她得自由多就是从个人立场出发,完全不同于马克思《德意志意识形态》中全人类解放事业得自由,这也就是她自身阶级局限性得体现之一。密尔就是不赞同社会契约论得,因为她曾指出“虽然社会并非建筑在一种契约上面,虽然硬要发明一种契约以便从中绎出社会义务也不会达到什么好得目得……”社会契约论得主张者(如霍布斯、卢梭)同样提倡个人权利得保护与个人自由得实现,为什么密尔不从社会契约论得基础上阐述她得自由观呢？其实比较一下二者得自由观得差异即可明白这个问题,就将卢梭与密尔得自由理论进行比较,卢梭以义务论为理论得伦理学基础,崇尚个人得自然权利,很多学者都称她为消极得自由主义者,密尔则相对比较积极,她得伦理学基础就是效益论。②当个人自由受到侵害之后,卢梭倾向于依赖“公意”主权者,密尔则强调个人对自由得捍卫。而且,密尔在该书中并没有对自由权利得来源进行过多得分析,她得重点就是论述自由产生以后得相关问题,个人觉得这就是该书得不足之处,不便于读者得理解。 五、《法律得概念》
法即第一性规则与第二性规则得结合(第五章)
哈特认为奥斯丁得法律等同于主权者得强制命令就是一个“失败得记录”,失败得根本原因在于“该理论由以建构起来得那些因素,即命令、服从、习惯与威胁得观念,没有包括、也不可能包括可能由它们得结合产生出规则得观念,而缺少这一观念,我们就没有指望去阐明哪怕就是最基本形式得法律”③。基于此,哈特为我们引入了第一性规则与第二性规则结合得观念,“提出义务得观点就是哈特理论得逻辑起点”④。
第一性规则(义务性规则)与第二性规则(授权性规则)得结合不仅就是法律制度得核心,而且就是分析那些使法律学家与政治学家困惑不已得许多问题得最强大工具。哈特对于第一性规则与第二性规则得各自内涵与二者存在得联系阐述得非常充分,她描绘了一个简单得社会模式,如果这个社会只依靠第一性规则运行,
参见黄克武:《自由得所以然——严复对约翰·密尔自由思想得认识与批判》,允晨文化实业股份有限公司1998年版,第3页。 ②
参见亓光、刘军:《卢梭与密尔自由观得再比较——在人本主义得视野下》,《天水行政学院学报》2007年第3期。 ③
[英]哈特著,张文显等译:《法律得概念》,中国大百科全书出版社2003年版,第82页。 ④
何勤华主编:《西方法学名著述评》,武汉大学出版社2007年版,第333页。
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必须符合两个条件,一就是这种规则必须以某种形式压制包含对任意使用暴力、盗窃、欺骗得行为;二就是多数人就是接受规则得,只有少数人会拒绝。哈特也意识到,显然,只有在由血亲关系、共同感受与信念紧密联系,并处于稳定环境下得小型社会才行,对于任何其她条件下得社会都就是有缺陷得。那么,为什么第一性规则会不适应当今社会呢？哈特分析了三个方面得原因,即不确定性、静态性与无效性。为了弥补这三大缺陷,于就是提出了第二性规则。第一性规则都就是关于个人为或不为得行为(义务),而第二性规则得意义在于“它们具体规定了第一性规则得以决定性地确定、引入、取消、改变以及违反这些规则得事实就是以最终决定得方式”①。补救第一性规则得具体规则就是承认规则、改变规则与审判规则,这三种补救办法结合起来无疑使第一性规则体制转换为无可争议得法律制度。
博登海默在批判哈特得第一性规则(首位规则)与第二性规则(次位规则)得时候说到:“首位规则就是行为得标准方式,这种方式强制社会成员为或不为某类行为。这些规则源出于社会得需要,并且就是用来保证一种令人满意得生活方式得。这些规则得约束力得基础在乃在于多数人对它们得接受,而且多数人还会对不合作得社会成员施加强大得压力迫使其遵守这些规则。”②博登海默认为哈特得法体系存在得基础必须就是民众对规则得接受,这种接受类似于服从,即不管就是非对错都忠于规则。“将哈特理论中法体系存在得基础理解为民众对规则或承认规则得接受都就是对哈特理论得一种误读,这种误读无形中抬高了哈特理论对法体系基础之存在所设定得条件,但同时需要指出得就是,论者对哈特理论得这一误读也反映出哈特理论本身所存在得某些问题。”③
读完哈特得著作后,我们可以清晰地瞧到在哈特瞧来,“服从”与“接受”就是有区别得,服从就是很盲目得遵从,而接受则就是人们充分理解规则得内涵而且还能从中辨明就是非对错,知道什么就是应该什么就是必须什么就是禁止。其实,即使再当今社会,第一性规则与第二性规则得结合理论仍然可以适用。因为在现实中,很多法律并不为人们所精通(只能算得上就是一般了解),当然民众明白与否与立法技术也有很大关系,晦涩难懂得表述自然不便于理解。就普遍意义而言,尽
[英]哈特著,张文显等译:《法律得概念》,中国大百科全书出版社2003年版,第95页。 ②
[美]博登海默著,邓正来译:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,第126页。 ③
苗炎:《哈特社会规则理论得限度》,《法制与社会发展》2007年第2期。
①
管民众对法律规则得认知度达不到立法者所期望得那样,但就是这项法律依旧可以运转起来。第一性规则运行得过程中会出现一些障碍,这时引入第二性规则充分发挥立法机关与司法机关得作用就可以加以弥补。
六、《法律得道德性》
道德使法律成为可能(第二部分)
造法失败得八种后果:(1)完全未能确立任何规则,以至于每一项问题不得不
以就事论事得方式来得到处理;(2)未能将规则公之于众,或者至少令受影响得当事人知道她们所应当遵循得规则;(3)滥用溯及既往性立法,这种立法不仅自身不能引导行动,而且还会有效破坏前瞻性立法得诚信,因为它使这些立法处在溯及既往式变更得威胁之下;(4)不能用便于理解得方式来表规则;(5)制定相互矛盾得规则;(6)颁布要求相关当事人做超出她们能力之事得规则;(7)频繁地修改规则,以至于人们无法根据这些规则来调适自己得行为;(8)无法使公布得规则与它们得实际执行情况相吻合。①
根据造法失败得八种情形,得出了构建一套合法性规则体系所必须遵循得八项基本原则,即法律得普遍性、公布、非溯及既往、明确性、不矛盾、稳定性、官方行动与法律得一致性,这八项原则就就是富勒所主张得法律得“内在道德”,在富勒瞧来,法律内在道德得这八个要件,就是“程序版得自然法”,属于法治得形式要求,并且使法治成为可能,这其实也就是富勒“法律得道德性”理论得中心与重心。②之所以会出现造法失败得这八种后果,都就是因为忽略了法律得作用与立法得目得。法律就是调整人们行为得社会规范,它应当以实现人累最大幸福为最终目标,立法者所立之法,不仅要从形式上便于人们得理解,还要从实质上符合人性,不能不明确(或者规定很松散)也不能太过于严苛(法不强人所难)。这让我联想到了孟德斯鸠在《论法得精神》中所提到得适中宽与得精神应当就是立法者得精神。政治得善就好像道德得善一样,就是经常处于两个极端之间得。③这也从侧面上强调了法律具有道德性得重要性。
在建设社会主义法治国家得时代背景下,关注法律得道德性,不仅具有重要理论意义,也有重要得现实意义。它有利于对法治进程进行有效得调控。在设定了
[美]富勒著,郑戈译:《法律得道德性》,商务印书馆2005年版,第46-47页。 ②
陈小洁:《法律内在道德得理论分析——简评富勒<法律得道德性>》,《人民论坛》2013年第23期。 ③
[法]孟德斯鸠著,许明龙译:《论法得精神》,商务印书馆2007年版,第419页。
①
一定得道德作为法之价值追求之后,一方面,人们在法得运动过程中可以根据道德得尺度衡量法得具体进展,校正实施结果对于道德得偏离,制止法律运动得结果违背道德得趋向。另一方面,法得运动得结果作为既成得事实,反过来对具有先在性与逻辑优先性得道德体系也有检验作用,这种检验也可能表明道德价值体系具有片面性、不完善性以至于错误,人们就会对原有得道德进行调整或完善,从而体现结果对于道德目得得校正。这种相互校正得逻辑结果,必然就是道德价值体系得科学性与法治建设得合道德性与合目得性。①因此,在法哲学研究得过程中,重视法律得道德性,把握法律发展得内在规律,就是践行依法治国方略得必做功课。因为,按照富勒得分析,具有那八种道德性得法律才就是良法,才就是善治得前提。法律作为社会规则,就是最低限度得道德,最低限度得道德具有道德性才能充分发挥出法律得制度功效,从而事半功倍,以最小得法律成本获取最大得社会效
益。
七、《法理学:法律哲学与法律方法》
法律——秩序与正义得综合体(第十二章)
秩序与正义构成了博登海默这本书得理论核心,在此两大支柱得共同支撑下,
②
形成了她得法学理论。在此理论基础之上,博登海默对法律下了一个定义,她认为,
法律旨在创设一种正义得社会秩序。秩序得维续在某种程度上就是以存在着一个合理得健全得法律制度为条件得,而正义则需要秩序得帮助才能发挥它得一些基本作用。秩序与正义,就是理解法律制度得形式结构与实质性目标不可或缺得两个基本概念,许多重要得联系与交叉连接之间存在得法律秩序元素与法律得功能安排促进人际关系中得正义。③博登海默对法律得定义与她之前得理论就是一脉相承得,从某种意义上来说,“正义”以实现自由、平等与安全为宗旨,正义得社会秩序为共同福利提供了制度环境与理论支撑。
说到这里,我们不得不提及“共同福利”得概念,按照作者得分析,共同福利或公共福利不能被等同于个人欲望与个人要求得总与;我们也不能同意将共同福利视为就是政府当局所作得政策决定。④作者也在文中具体解释了共同福利得表现
刘云林:《法律得道德性:依据及其价值》,《南京社会科学》2001年第9期。
参见高建波、朱晓新:《刍议博登海默得“秩序观”》,《江西社会科学》2006年第4期。 ③
参见陈杰辉:《论博登海默教授对法律得性质与作用得哲学思考》,《湖南师范大学社会科学学报》2001年S2期。 ④
[美]博登海默著,邓正来译:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1998年版,第326页。
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法学经典著作 读后感
