《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》理由概说(一)
张新宝 中国人民大学法学院 教授
目录 引言
(一) 课题、课题组成员及其分工 (二) 课题的进展 (三) 指导原则 (四) 成果与意义 一、关于第一章一般规定
(一) 立法模式的选择、归责原则、责任能力 (二) 关于损害
(三) 关于因果关系与共同侵权的相关问题 (四) 关于抗辩事由
(五) 关于第一章中的“其他规定” 二、关于第二章自己的侵权行为 (一) 对人身权的侵害
(二) 对财产权和财产利益、精神利益的侵害 (三) 关于专家责任
三、关于第三章准侵权行为：对他人侵权等之责任的规定 (一) 监护人的责任
(二) 法人及其他社会组织的责任、替代责任、国家赔偿责任 四、关于第四章准侵权行为：严格责任的规定 (一) 关于物造成的损害
(二) 关于污染环境及危险作业等致人损害 (三) 机动车和其他高速交通工具致人损害 (四) 产品责任
五、关于第五章侵权的民事责任 (一) 侵权的民事责任的一般问题 (二) 损害赔偿
(三) 其他民事责任方式 余论
引言：项目概说
(一)课题、课题组成员及其分工
《中国民法典·侵权行为法编建议稿》(以下简称侵权行为法建议稿)是中国社会科学院法学研究所梁慧星研究员领导的国家社会科学基金项目《中国民法典立法研究》的一个子项目。参加该子项目的课题组成员有梁慧星研究员、张新宝教授、刘士国教授、于敏副研究员、龚赛红副教授，张新宝担任召集人。张新宝负责设计章节结构并起草第1章一般规定、第2章第1节对人身权的侵害和第2节对财产权和财产利益、精神利益的侵害以及第5章侵权的民事责任;龚赛红起草第2章第3节专家责任;刘士国起草第3章对他人侵权之责任;刘士国、于敏起草第4章第1节物造成的损害和第2节污染环境及危险作业等致人损害;于敏起草第4章第3节机动车和高速交通工具致人损害;梁慧星起草第4章第4节产品责任。在起草人对全部条文草案进行集体讨论的基础上由张新宝负责统稿，由梁慧星最后修改定稿。 (二)课题的进程
课题组从2000年夏季开始设计章节结构的总体方案，2000年底提出“框架”，同时由留德博士研究生焦美华女士将该框架翻译成德文，邀请德国著名民法学家、欧洲民法典起草研究项目主席克雷斯蒂安·冯·巴尔教授对框架提出了详细的修改建议。在该框架的基础上，课题组各位成员按照分工于2001年秋分别完成了各自负责的条文。课题组于2001年10月、2001年12月和2002年2月在北京、济南举行三次工作会议讨论草案初稿。复旦大学法学院段匡教授参加了2001年10月在北京举行的第一次工作会议，山东大学法学院部分教师和研究生列席了2001年12月在济南举行的第二次工作会议。刘士国教授因为出国访问未能参加第三次讨论会，但是提交了书面发言稿。在总结三次工作会议各种意见的基础上，2002年2月对全部条文草案进行整理统稿和最后的修改定稿。定稿后的侵权行为法建议稿首发于《法学研究》杂志2002年第2期。本文引用的条文文本有少量文字改动。 (三)指导原则
在2000年底提出的框架中，下列指导原则就被明确提出来，在后来的工作中这些指导原则也一直得到遵循： 本“框架”将
(1) 吸收以《中华人民共和国民法通则》为主的包括一些涉及侵权行为法的单性民事立法的优秀成果; (2) 吸收最高人民法院有关司法解释和各级人民法院有关审判实践的成功经验;
(3) 借鉴国(境)外有关民事立法的成功经验，尤其是新的立法例(如荷兰民法典、正在起草的欧盟民法典)。 本“框架”本着“宁多毋缺”的指导思想设计有关条文，将来对部分条文可以合并或删除。 本“框架”作为一个开放的体系，为了民法典草案成功之目的，得进行修改、调整。 (四)成果与意义
本课题的最终成果是《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》及《中国民法典·侵权行为法建议稿理由书》。理由书将另行发表。作为民法典建议稿之一部分的侵权行为法建议稿由5章、97条法律草案构成。第一章是关于侵权行为的一般规定;第二章至第四章是对各种主要的侵权行为的举要规定;第5章是关于侵权的民事责任的规定。
课题组试图将最终成果服务于三个目的：(1)作为《中国民法典立法研究》这一国家社科项目的最终成果之一部分;(2)作为向国家立法机关提供的关于民法典侵权行为法部分的专家建议稿;(3)作为对我国有关侵权行为立法、司法解释和法学研究成果的总结。
一、关于第一章一般规定
(一) 立法模式的选择、归责原则、责任能力 1、一般条款+列举的模式 第1条[一般条款]
民事主体的人身或财产受到损害的，有权依据本编的规定请求可归责的加害人或者对损害负有赔偿或其他义务的人承担民事责任。
除了英美法完全列举+过错侵权(一定程度的抽象)的模式外，大陆法系侵权行为法的立法模式主要有德国(及其法系)的“递进列举”模式和法国(及其法系)的一般条款模式。英美法对侵权行为采取的完全列举+过错侵权的模式不符合我国法律传统，不宜完全照搬，否则起草出来的将不是法典的条文而是法律规范汇纂，类似于美国的《侵权行为法(第二次)重述》。德国的递进列举模式曾为《大清民律草案》和民国时期民法典所采纳，但是苏俄民法典、我国民法通则、荷兰的新民法典没有采用这一模式。其缺点是将侵权行为法的调整对象限制在一个较小的范围，不利于发挥侵权行为法的积极功能;同时，这一模式又必须借助对合同关系进行扩张解释来调整一些本来属于侵权行为法的内容，而且进行这样的解释需要采用一些极其复杂的术语和理论。这不仅不利于合同法作为调整交易关系的法律的稳定性，也会使得法律适用变得过分复杂。
法国民法典采用的侵权行为法一般条款模式为后来的《希腊民法典》、《意大利民法典》、《苏俄民法典》、《荷兰民法典》以及我国民法通则所接受。 [1]《日本民法》从条文上看也是接受了这一模式， [2]但是在解释上则偏向于德国的递进列举模式。 [3]一般条款模式的最大优点是其对侵权行为和准侵权行为的高度概括以及统一的是否构成侵权的判断标准。按照这一模式制定的侵权行为法一般条文都比较少。在对这德国的递进列举模式与法国的一般条款模式进行深入的比较研究制后，我们决定采用一般条款模式来建构侵权行为法建议稿的框架。
但是，完全采用一般条款模式只规定简单的5-10个条文的中国侵权行为法，也是不妥当的：(1)“宜粗不宜细”、重原则轻操作的立法指导思想已经为我国近20年的法制建设实践证明是行不通的;(2)我国的司法人员对更具体、更明确的裁判规则有更迫切的要求。基于这样的理由，我们在一般条款模式的基础上增加了对主要的常见侵权行为和准侵权行为的列举，具体反映在侵权行为法建议稿第2章、第3章和第4章中。这一理论构想全面地体现在笔者的一篇论文中。 [4]实际上，我们可以将侵权行为法建议稿
描述为法国一般条款模式+英美侵权行为法列举模式的混合模式。这一模式的理论框架提出之后，笔者曾到全国多所大学法学院演讲和讨论，并得到学界广泛的认同和支持。
按照侵权行为法建议稿所采用的法国一般条款模式+英美侵权行为法列举模式的混合模式，任何侵权行为或准侵权行为之构成都必须符合第1章第1条所规定的全部要件;第2-4章只是对一些主要的常见侵权行为或准侵权行为的列举，侧重于规定这些侵权行为或准侵权行为在构成要件和民事责任等方面的特殊方面，但是不构成在第1章第1条之外的新的诉因;侵权行为法建议稿的其他所有条文都可以认为是对第1章第1条的解释、补充和合理的展开;即使在第2-4章中没有被列举的，如果符合第1章第1条的规定，最高人民法院也可以通过司法解释或者判例将其认定为侵权行为或准侵权行为。 2、过错责任与无过错责任的归责原则 第2条[归责事由]
以损害他人为目的实施加害行为或者明知其行为会损害他人而仍实施加害行为的，为故意侵权行为。因未达到法律规定或社会生活的一般原则所要求的注意程度而加害他人的，为过失侵权行为。故意或过失实施侵权行为的人应当承担民事责任。 法律推定加害人有过错的，受害人无须对加害人的过错举证。加害人得反证自己无过错，但法律规定不得反证的除外。 法律特别规定不要求加害人有过错的，加害行为造成他人损害时，应当承担民事责任。 有义务对他人造成的损害负责的人，应当对该他人造成的损害承担民事责任。 有义务对物造成的损害负责的人，应当对该物造成的损害承担民事责任。
归责原则是指承担侵权责任的基础。国内学者对侵权行为法的归责原则的体系问题有多种观点，包括：(1)过错责任一元说; [5](2)过错责任与无过错责任(严格责任)二元说; [6](3)过错责任、无过错责任与公平责任三元说。 [7]此外还有将过错推定作为与过错责任原则并列的归责原则的。 [8]从民法通则第116条第2款和第3款的文意来看，基本可以认为它确立了过错责任原则和无过错责任原则的二元归责原则体系。考虑到绝大多数国家对无过错责任(严格责任)的认可以及民法通则的规定，侵权行为法建议稿规定了过错责任、作为过错责任之特别适用方法的过错推定、无过错责任，还分别规定了对他人造成的损害以及对物造成的损害之严格责任。
做出这样安排主要不是考虑贯彻某种理论，其更多关注的是归责原则的实际操作。但是就理论基础而言，这些规定还是贯彻了二元归责原则。至于公平原则，一方面它将贯彻在整个民法典侵权行为法的始终，另一方面它也将在损害分担等方面发挥积极作用，但是不作为归责原则对待。 3、责任能力
第3条 [侵权责任能力]
无民事行为能力人对自己造成的损害不承担民事责任。限制行为能力人对其能够辨别的行为造成的损害承担民事责任。 因过错使自己暂时丧失辨别能力的人造成损害的，应当承担民事责任。
责任能力问题是指行为人的识别能力以及一定的识别能力与是否承担侵权责任的问题。在统稿阶段增加了关于责任能力的规定。做出这样的选择出于两个方面的考虑：(1)对无行为能力人在侵权责任方面予以必要的关怀;(2)借鉴其他国家的通常做法以弥补民法通则在这方面的漏洞。 [9]
除了规定无民事行为能力人不对自己造成的损害承担责任、限制行为能力人仅对能够识别的行为造成的损害承担民事责任外，还规定因过错使自己暂时丧失辨别能力的人造成损害的，应当承担民事责任。后者主要针对的是酗酒后造成损害的情况，比如酒后开车造成交通事故伤害的人无疑应当承担民事责任。 [10] (二) 关于损害 1、对损害的界定 第4条 [损害的定义]
损害是指受害人因他人的加害行为或者物的内在危险之实现而遭受的人身或财产方面的不利后果。
在任何国家的侵权行为法中，“损害”都是最基本的概念。“损害这一概念依赖于对它加以规定的法律制度，其作为系统化的标准有一个最大的方便：它使得我们能够将侵权行为法与无因管理法和不当得利法区别开来。” [11]《奥地利民法典》第1295条I对损害进行了界定，北欧国家的赔偿法一般都对损害进行界定。侵权行为法建议稿将损害定义为受害人因他人的加害行为或者物的内在危险之实现而遭受的人身或财产方面的不利后果。人身或财产方面的不利后果是损害的本质属性;他人的加害行为(包括加害人的自己行为、雇员等的加害行为、无行为能力、限制行为能力人造成损害的“行为”)和物之内在危险的实现是造成损害的原因，质言之，只有在这些情况下的人身或财产方面的不利后果，才是可以得到救济的损害。
对损害的这种定义方式可能导致的结果是可以救济的“损害”过于宽泛。基于这样的考虑，在起初的几个草案中起草者曾试图对损害加以限定，如增加一款“可救济的损害以本法有规定者为限”，或者效仿正在起草中的《欧洲民法典草案》的做法，在损害之前加上“具有法律上的相关性”的限定。 [12]但是课题组最终没有采纳这一方案。我们仍然认为，如果在第2-4章中对某种侵权行为(准侵权行为)的损害做出了具体规定，原则上只能认定有明确规定的损害，不得在规定的损害之外主张其他的损害。 2、关于损害的举证 第5条 [损害的举证]
受害人对损害的范围、程度负举证责任，但法律规定无须举证的除外。
按照“谁主张谁举证”的原则，一般情况下受害人应当对损害包括损害的范围、程度以及具体的数额进行举证。但是在一些特别案件(在理论上称为“行为诉因”案件，主要是侵权人格权尤其是侵害名誉、隐私、姓名、肖像和人身自由的案件)中，法律当然认定“名义上的损害”存在，无须举证。在这样的案件中，即使受害人不对特别损害进行举证也可以得到“名义上的赔偿”即安抚性质的象征性赔偿。 [13]如果受害人对特别损害能够举证和证明，则可以得到“特别赔偿”即较高数额的实质意义的精神损害赔偿。此外，特别法对某些案件中的人身损害或财产损失的赔偿数额做出了具体规定的，受害人或者其近亲属也无须举证。 法律规定无须举证的通常包括两种情况：(1)对名誉权、隐私权、人身自由权、姓名权、肖像权和其他人格权、人格尊严进行侵害造成的一般的(英美法上称为“名义上的”)精神损害。对于这种精神损害无须举证，受害人就可以得到适当的赔偿。但是对重大精神损害和财产损失则需要举证。(2)特别法对某些类别的侵权(如空难事故)之损害赔偿做出了具体规定的，受害人或其近亲属也无须对特定的损害进行举证。 3、现实威胁 第6条 [现实威胁]
损害虽然尚未实际发生，但已使他人人身、财产受到现实威胁的，受到此等现实威胁的人得请求停止侵害、消除危险、排除妨害。
2011年关于《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》理由概说一
