论“暴力”的刑法学考量
“暴力”在刑法学上的特定含义就是：为对被害人形成强制(心理上和生理上)，妨碍其意思决定自由及依其意思决定而行动的自由而施加的有形强制力。作为部分犯罪的行为手段，暴力的考量对准确定罪量刑有相当关键的影响。通过对暴力的作用范围、程度等基本问题进行类型化的界定，可以对“暴力”做出较为规范的解释，便于司法实践中准确地定罪量刑。
标签：暴力；内涵；作用对象；程度；标准
所谓的“暴力”、“暴力(性)犯罪”，一般是指以暴力作为手段的严重危害社会的犯罪行为。因为没有哪一个国家的刑法典集中系统地规定暴力性的犯罪，所以，“暴力”并不是严格意义上刑法学的概念。不过，在我国刑法典中，“暴力”一词出现的频率却很高，它既存在于总则条文中，同时也更多地存在于分则条文中。除了显见于刑法条文，“暴力”还是刑法分则中其他许多相关罪状中犯罪客观行为要件隐含的手段或方式。任何一种语言总是有限的，刑法也只能在有限的用语中进行选择，规范语言的多义性就不可避免。刑法不同条文中所规定的暴力当然也不可能具有相同的含义，因此，准确、系统理解“暴力”的含义，不仅关系到总则中相关制度的正确运用，也关系分则中罪状的具体构成要件的认定，关系到相似罪名界限的划分。本文就试对“暴力”从刑法学的角度作出基本的考量。
一、“暴力”的内涵
所谓暴力，根据《现代汉语词典》的解释，有两个含义：一是指一种强制的力量，武力；二是特指国家的强制力量。具体到刑法中，作为一种规范的法律用语，“暴力”有其特定的意义。为准确理解这一普通用语的规范意义，这里首先需要对“暴力”的特征予以阐述。
(一)规范性
“暴力”一词本是普通用语，但随着在刑法及相关法律领域的长期使用，它已经具有了特定的内涵，具有规范性。首先，它不同于犯罪学上的暴力。犯罪学中所谓的“暴力犯罪”或“暴力性犯罪”泛指直接用身体的强力对他人或物所实施的犯罪，主要包括杀人、抢劫、强奸罪中直接使用暴力部分以及以利用某种间接暴力方式实施的犯罪，例如以爆炸、放火、决水等手段借助自然、物理之强力达到对人的损害和对物的破坏。由此可见，犯罪学上所指的暴力，是从行为特征上所归纳的一种犯罪类型，而在刑法学角度上讨论这一问题旨在解决作为一种手段行为的暴力对定罪量刑的影响，这就具有了刑法学的特定性。其次，仅就刑法典来说，在《刑法》总则第二十条第三款和第八十一条中所出现的“暴力”与分则条文中所规定的“暴力”又有不同。第二十条第三款规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当”。这里的“暴力犯罪”，是为了表明无限防卫权设立的必要性而概括出的一类侵害公民人身权利严重攻击行为。第八十一条第二
款规定“对累犯以及因杀人、爆炸、强奸、绑架等暴力性犯罪判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释”，所谓的“暴力性犯罪”是指采取暴力或威胁手段实施的犯罪，以说明不得假释的原因在于其严重的社会危害性。由此，以上两个条文中对于暴力的规定都是一种泛指，而不是作为一种具体行为方式的暴力手段，这正是与明文规定有暴力的分则条文的区别之处。而本文旨在说明暴力对定罪量刑的影响，即暴力在具体犯罪中的地位和作用，所以这里的讨论范围主要限制为作为行为方式的暴力手段。
(二)现实的有形力
这是从暴力的外在表现而言的。暴力是一种强暴行为，它不仅仅是一种外力，而且是一种强力，通过施加外在的强制力，妨碍或剥夺他人的意志自由，即表现为“行为人可能以有形之体力或其他行为，造成被害人一种心理上或生理上被强制状态，而足以妨碍被害人之意思决定自由与依其意思决定而行动之自由”的行为。所以，这种强力因具有强烈的冲击性而区别于一般的外部动作。一般的拉扯、推搡等行为虽然也是外力行为，但因其对他人的人身攻击程度的轻微而不宜认定为一种暴力。另外，暴力的实施还必须具有现实性。美国刑法中所规定的暴力包括两种情形：一种是犯罪人向被害人使用了暴力，一种是犯罪人使被害人感到有立即向他实行暴力行为的威胁。这种规定包括了我国刑法中暴力和胁迫两种情形。其实，虽然胁迫也有暴力的意味，但主要是以将要实施暴力威吓被害人，以使被害人服从自己的意志，所以胁迫不具有现实损害性。而暴力即意味着对人或物已经施加了达到一定程度的强力，并非潜在的、将来实现的暴力。具有现实损害性，这也是暴力与胁迫的区别。刑法条文中常常将暴力与胁迫同时规定为行为的手段，如抢劫罪、强奸罪的规定，但这两种行为具有不同程度的社会危害性，尽管都可以构成上述犯罪，但须严格区别，不能相提并论。再有，从行为的性质上来说，暴力是一种有形力。但有些学者在借鉴日本和我国台湾刑法理论的基础上，主张将使用催眠术、用酒灌醉、以药物麻醉等方法视为无形力而包括在“暴力”之中。这种主张旨在解决司法实践中的定罪难题，但却对暴力的含义作出了超过其字面含义的扩大解释，与严格的罪刑法定原则不符，并且，此主张者并未给“无形力”做出明确的界定，仅采用列举方法不能给出很好的解释。所以，无论是基于法律用语的严肃性，抑或出自刑法谦抑精神，都不宜将暴力的内涵扩大至包括无形力的情形。
(三)主观故意性
从刑法的意义上，所谓暴力实际上是为自然人故意的危害行为而设置的犯罪要件。所谓故意，即指行为人明知自己采取暴力行为，会造成被害人人身损害的后果，并且希望或放任这种结果发生的心理态度。暴力作为一种故意行为，既可以表现为积极追求被害人受伤、死亡的结果发生，也可以表现为放任被害人受伤、死亡的结果发生。需要强调的一点就是，暴力的直接目的是为了使被害人不能反抗以顺利实现自己的犯罪意图，而不在于损害、剥夺被害人的健康、生命权利。这也正是暴力并非犯罪的实行行为而只是作为某种犯罪的手段的关键所在。因此，“在刑法规定的以暴力为手段的犯罪中，确定行为人的行为是否会因为实施了此暴力而构成该条文所规定的犯罪，必须确定行为人采取暴力的目的”。暴力
的实施是构成以暴力为手段的犯罪还是该暴力行为本身的犯罪的关键区别就在于暴力的实施目的是否为了排除被害人的反抗。比如，强奸罪中行为人实施暴力的目的是排除被害人的反抗便于与妇女非法性交，强行奸淫是行为人的犯罪目的，因此暴力的实施也是为给犯罪人的奸淫行为创造条件。如果行为人暴力致死他人的目的是制服被害人以便强行性交，那么其暴力奸淫行为就构成强奸罪；如果行为人暴力目的直指剥夺他人生命，那么其暴力行为仍直接构成故意杀人罪。也就是说，强奸罪不能被简单地评价为暴力加奸淫，其暴力是等于或大于奸淫的。同理，抢劫罪的暴力也是等于或大于占有财物的。由此，在对执行职务等行为，所以行为人不法行使的强制力所针对的对象即使不是有关人员的人身，例如是在行为现场的相关第三人或相关的物品、设备等，在客观上也同样能够对行为对象造成心理上的强制，间接达到对人的威胁。就该行为本身的方式而言，显然是暴力，如果其他要件充足能够成立相应犯罪。
(二)从程度要求严格与否的角度，下限为“足以抑制对方反抗”的最狭义的暴力类型包括劫持航空器罪，强奸罪，强制猥亵、侮辱妇女罪，绑架罪，抢劫罪和事后抢劫罪几种。首先以强奸罪为例，由于强奸行为以违背妇女意志为前提，所以行为人采取的暴力手段必须足以使妇女不能反抗或不敢反抗，这是强奸行为的有机组成部分。如果行为人没有采取强制手段或者强制的程度过轻，即使其行为客观上违背妇女意志，也不成立强奸罪。强制猥亵、侮辱妇女罪因与强奸罪的罪质相同(侵犯的法益都是妇女性的自由决定权)、手段行为的性质相同(都是因违背妇女意志而采取强制手段迫使其屈服)而导致其目的行为的性质也基本相同，所以对两罪中的”暴力”应做出相同的解释。至于抢劫罪的暴力，无论是德、日还是我国刑法中的通说都认为只能是最狭义的暴力，即必须针对财物所有人、保管人或持有人实施，并要求足以抑制其反抗。而事后抢劫罪的暴力与夺取财物的时间先后顺序虽然与普通抢劫罪不同，但因两者罪质相同，因此暴力的程度不应有所区别。我国刑法理论上的通说也认为，事后抢劫中的“使用暴力”，是指“犯罪分子对抓捕者实施足以危及身体健康或生命安全的行为……暴力的程度应当以抓捕人不敢或不能抓捕为条件。如果没有伤害的意图，只是为了摆脱抓捕，而推推撞撞。可以不认为是使用暴力”。
以上是对最狭义的暴力手段的下限所作的总结归纳。那么，如何判断具体条文中暴力的上限，即暴力的内容是否包括故意杀人、故意伤害呢?笔者初步认为，主要应遵循以下原则：第一，要看法律是否规定了使用暴力出现“致人伤残”、“致人重伤”或“致人死亡”的结果，如果没有规定，则该犯罪的暴力手段不应包括故意杀人、故意伤害。如侮辱罪，妨害公务罪，强制猥亵、侮辱妇女罪等，由于刑法没有规定“致人重伤、死亡的”后果，因此，这些犯罪中暴力方法的上限就不能包括故意伤害、故意杀人。第二，要看某种使用暴力而“致人伤残”、“致人重伤”或“致人死亡”的犯罪行为，是否依照其他犯罪处理。也就是说，该暴力行为所侵犯的客体是否仍属于该种犯罪的客体，犯罪性质是否发生变化。如果罪质发生变化，致伤、致死的行为依照相应的故意伤害罪或故意杀人罪处理，那么，该罪的暴力内容就不应当包括故意伤害、故意杀人。如果没有规定依照相应的故意伤害罪或故意杀人罪处理，就应当依据法定刑设置的高低判断该罪暴力的上限。比如，关于暴力取证罪，法律规定“致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪从重处罚”，也就是暴力行为侵犯的客体就不再是公民依法作证的民
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