答：(1)当事人对法律的选择必须是协商一致的结果．对法律的选择必须诚实、善意、合法 (2)当事人对法律的选择在空间上没有限制。(3)当事人对法律的选择必须以书面形式明示．(4)选择时同，在法庭开庭审理案件之前．
15．简述法人国籍确定的依据。
答：国际上法人确定的依据主要有：(1)成立地。法人的属人法是法人据以成立的法律。(2)管理中心所在地。法人的属人法是处理商业事务的地方所通行的法律。(3)主要营业所所在地。法人的属人法是主要经济活动中心地。 (4)资本实际控制。法人的属人法是实际控制法人资本的那个自然人的国籍国法。 (5)复合标准。法人的国籍必须同时符合两个或两个以上因素才能确定法人的国籍。
16．简述最密切联系的原则。
答：最密切联系联系的原则是指某一涉外民事关系，在当事人没有选择应适用的法律或选择无效的情况下，法院在与该法律关系有联系的国家中，选择一个与该法律关系本质上有重大联系，利害关系最为密切的国家的法律予以适用。最密切联系的原则是一种法律选择方法，它改变了传统冲突规范中连接因素的单一性，使与案件有关的各种因素都得以考虑，增加了法律适用的科学性。 最密切联系的原则的核心是通过对合同以及与合同有关要素进行综合分析来寻找与合同有最密切联系的法律。最密切联系的原则赋予了法官较大的自由裁量权，这一方面给法官灵活地选择法律创造了条件，同时也为法官滥用司法权力提供了机会。
18、简涉外民事关系的特征。
答：涉外民事关系是具有涉外因素的民事关系，是国际私法的调整对象．
涉外民事关系具有以下三个法律特征：（1）涉外性．涉外民事关系具有涉外因素，这种涉外因素可以表现为法律关系主体的一方是外国的自然人、法人或者国家，法律关系的客体位于国外，法律关系的产生、变更或者消灭发 生在国外． (2)广泛性．广泛性指涉外民事关系既包括婚姻家庭关系、财产继承关系、侵权关系等一般意义上民事关系，又包括各种商事合同关系，概言之，平等主体之间发生的具有涉外因素的财产关系以及与财产相联系的人身关系均属涉外民事关系的范畴。 (3)国际性．涉外民事关系是在国际交往中产生的，在形式上通常表现为不同国家当事人之间的关系，实质上体现着国家之间的关系。涉外民事关系要服从国家的对外政策，要受国际关系的制约．
19、简述承认与执行外国法院判决的程序．
答：大陆法系国家承认与执行外国法院判决采用发执行证方式，即被请求外国法院根据请求外国法院的请求，对外国法院判决作形式审判或实质审判，认为外国法院判决具备执行条件，便发给执行证，或作出承认的裁定，交付执行．
英美国家采用诉讼式和登记式程序承认和执行外国法院判决．诉讼式是指英美国家法院不直接承认与执行外国法院判决，而是把外国法院判决视为证据，当事人要在英美国家法院重新起诉．法院对案件重新审理，如认为外国法院判决与本国法院无抵触，作出一个内容与外国法院判决相同的判决，然后根据一般程序予以执行．
英国除采取诉讼制度外，还采取登记制度．英国采取登记制度执行外国法院判决有一定的限制．其限制具体表现在：采用登记制度执行外国法院判决的案件仅适用于支付一定数额金钱的判决．适用范围为英国自治领地及与英国有双边协议的国家。
20、简述冲突规范的概念及特点。
答：冲突规范是指出某种涉外民事关系应该适用何国法律来处理的规范。其主要特 点有：（1） 它仅仅指出该民事关系应该适用何国法律来处理，而不具体确定当事人之间的权利和义务。（2） 冲突规范只有与其援用的某国实体法相结合，才能最终确定当事人之间的权利和义务。
21、简述我国海商法对船舶碰撞损害赔偿的规定。
答：船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，
适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶，不论碰撞发生在何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。
22、简述婚姻形式要件及其法律适用。答：婚姻形式要件是指结婚必须具备的形式和必须经过的程序。婚姻形式发生法律冲突，可适用：（1）婚姻举行地法；（2）当事人本国法；（3）依婚姻举行
16
地法为原则，当事人属人法为例外；（4）依当事人属人法为原则，婚姻举行地法为例外；（5）当事人本国法或婚姻举行地法。
23、简述法律关系本座说。答：法律关系本座说是德国法学家萨维尼1849年在其撰写的《现代罗马法体系》一书中提出的法律适用理论。这一学说以法律关系为出发点，根据法律关系固有的性质确定应适用的法律。这一学说认为，每一种法律关系必然与某一特定的法律制度相联系，每一法律关系都有一个确定的本座，这一座就是特定的法域。进行法律选择时，应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地，本座所在地的法律就是应适用的法律。法律关系本座说创造性地提出了解决法律选择问题的标准，通过分析法律关系的性质，确定法律关系的本座。从而确定准据法，这在方法论上也是一个历史性地突破。法律关系本座说对国际私法的发展有着巨大的影响，现代国际私法理论有的就是在法律关系本座说的基础上发展起来的。
24、简述合同中仲裁条款独立有效性原则。答：合同中仲裁条款独立有效性原则是指合同中仲裁条款具有相对的独立性，其有效性不受合同有效性的影响。即使合同无效或合同终止，仲裁条款仍然有效。仲裁条款独立有效性学说的理论根据是：（1）合同规定当事人双方权利实体方面的权利义务，仲裁条款规定当事人实体方面的权利义务得不到实现法律救济措施。合同得到全部履行，仲裁条款无须履行，合同未履行，则需履行仲裁条款，二者彼此独立。（2）仲裁条款有独立于合同的效力。合同的有效性取决于合同形式要件和合同实质要件是否符合合同准据法的规定。
25、简述我国国际私法学界对公共秩序保留的态度。 答：我国1986年《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”1992年《海商法》第276条作了与《民法通则》完全正确一样的规定。1999年《合同法》第7条“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”，这也是公共秩序保留规定。
26．简述涉外婚姻的实质要件及我国关于涉外结婚、离婚法律适用的规定。
答：涉外婚姻的实质要件是指结婚必须具备的条件和结婚必须排除的条件。这些条件包括：（1）婚龄。结婚必须达到的法定结婚年龄。（2）当事人双方自愿。结婚是男女双方结为夫妻的法律行为，须以男女双方自愿为基础。（3）当事人没有血缘关系或近亲关系。（4）当事人双方与他人之间没有婚姻关系。
在婚姻实质方面，一些国家规定患有不应当结婚疾病的人不能结婚，有的国家禁止从事某类公务的不员不能同外国人结婚。我国法律规定：中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结的法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。 七、论述题
1、试论我国拒绝承认与执行外国法院判决的条件。 答：我国拒绝承认与执行外国法院判决的条件有：
（1）依被请求国法律，裁决是由无管辖权的法院作出的； （2）裁决尚未生效；
（3）诉讼程序不公正，败诉方未得到合法传唤，未出庭或未得到辩护机会； （4）被请求国法院对同一案件已作出发生法律效力的判决；
（5）承认或执行判决有损我国主权或公共秩序。 2、 论《承认和执行外国仲裁裁决公约》
答：《承认和执行外国仲裁裁决公约》》1958年6月10日联合国国际商事仲裁会议通过，1959年6月?日生效。该公约的主要内容有：(1)公约适用于：所有缔．约国承认当事人之间订立的仲裁协议的法律效力，并根据公约的规定和被申请执行地的程序承认和执行外国仲裁裁决。(2)公约将“外国仲裁裁决”定义为：在被申请承认和执行地所在国以外国家领土内作成的仲裁裁决；在被申请承认和执行所在国领土内作成的裁决但该国不认为是本国的仲裁裁决。(3)公约规定了承认和执行外国仲裁裁决的条件。凡具有下列情况之一的得拒绝承认和执行：缺乏有效的仲裁条款或仲裁协议；被诉人没有得到适当的通知，以致未能对案件有申辩的机会；裁决事项不属于仲裁协议的范围；仲裁庭的组成或仲裁程序与双方当事人的协议不相符合，或双方当事人无协议时与仲裁地国家的法律不
17
相符合；裁决尚未生效或已被仲裁地国家撤销；裁决的争议依照执行地国家的法律属于不得提交仲裁的事项；裁决的内容违反了执行地国家的公共秩序。(4)承认和执行外国仲裁裁决依被申请执行地国家的程序规则，在承认和执行本公约缔约国所作出的裁决时，不得提出比承认和执行本国仲裁裁决过苛刻之附加条件或征收过多之费用。 3、论国籍冲突的解决。
答：国籍冲突可分为国籍的积极冲突和消极冲突，这两种冲突的解决方法是不同的，现分述如下：
（1）国籍积极冲突的解决。当事人具有两个或两个以上的国籍，其中一个是内国国籍，国际上通行的作法是内国国籍优先。当事人具有两个或两个以上国籍都是外国国籍，其解决的方法为：A．以当事人最后取得的国籍为其国籍。B．以当事人住所地、经常居住地国家的国籍或以当事人有最密切联系国家的国籍为其国籍。C．由法院从当事人两个或两个以上的国籍确定一个国籍为当事人的国籍。
（2）国籍消极冲突的解决方法主要有： A．以当事人住所所在地国家的国籍为其国籍。如无住所或住所不能确定，则以居所所在地国家的国籍为其国籍。B．由法院来确定当事人的国籍。C．以与当事人有最密切联系的国家的国籍为当事人的国籍。（2分） 4、论《死者遗产继承法律适用公约》
答：《死者遗产继承法律适用公约》于1988年10月在海牙国际私法会议第16届大会获得通过，该公约有5章31条。其主要内容有：(1)公约的适用范围。除遗产处分方式、处分遗产的能力、有关夫妻财产的争议，非因继承而设立而让与的财产权利、利益或财产事项不适用公约外，一切遗产继承的法律适用问题均适用公约．即使应适用的法律是一非缔约国法律，公约仍应适用．
(2)公约采用了“同一制”继承制度。公约将死者的遗产看成是一个不可分割的整体，规定适用统一的准据法．这一准据法原则上是死者死亡时的惯常居所地国家的法律，只要他那时具有该国国籍，或者他在该国至少住5年时间。在其他情况下，继承受死者死亡时的国籍国法律支配，除非死者当时与另一国有更密切的联系。
(3)意思自治原则。公约规定当事人可以指定适用于遗嘱继承的法律，但这种指定受到严格限制．一是当事人的指定只限于其指定时或死亡时的国籍国法律或惯常居所地法律．二是这种指定的形式必须是明示的．
(4)继承准据法的适用范围。准据法适用于死者的全部遗产，不管这些遗产位于何处。准据法的具体适用范围包括：A. 确定继承人、继承份额和义务以及因死亡而引起的其他继承权．B. 因行为而引起的继承权的剥夺和丧失。 C. 在确定继承人、不动产遗嘱继承人或动产继承人的份额时，任何返还或说明赠与物品、特留份或遗物的义务。D．可处分的遗产部分，不可剥夺的利益和对遗产处分的其他限制．E．遗嘱处分的实质有效性。
公约排除了反致但规定允许转致。 5、论意大利法则区别说。
答：1l世纪以后，被视为普通法的罗马法在意大利北部城邦普遍适用，但各城邦也制定了各自的作为特别法的“法则”，因而法律冲突时常发生。这种情况对各城邦之间的贸易往来十分不利，因此找出解决法律冲突的规则显得十分必要。意大利的法则区别说就是在这样的背景下产生的。 意大利法则区别说的代表人物是巴托鲁斯。在他之前，12、13世纪意大利和法国的一些法学家已提出过一些早期的法则区别理论或冲突原则。但巴托鲁斯是公认的法则区别说的创立者。
巴托鲁斯在前人研究的基础上，抓住了法律的域内效力和域外效力这个法律冲突的根本点，并且把解决法律冲突的问题分为两个相互联系的方面进行探讨：城邦法则能否适用于城邦内的一切人和城邦法则能否适用于城邦外的城邦居民。他主张把法则区分为两大类，一类是关于人的身份关系和行为能力的法则，即“人法”，可以随人所至而适用于域外，就是说，这类法则具有域外效力。另一类是关于物的法，即“物法”，必须且只能在指定者管辖领域内适用。
从法则人手解决法律冲突，在方法上容易陷入不科学的境地。现实生活中，并无明确的物法法则和人法法则的划分，巴托鲁斯只得求助于法则词语结构的不同进行区分。
18
巴托鲁斯的方法虽然在现实中并不可行，并且也没有完全摆脱注释法学派的影响，但是他最早提出了法律具有域外效力的见解，把新兴资产阶级的文艺复兴运动的人文主义带人国际私法领域。他在过去封建主义绝对的属地主义法律适用原则基础上，提出了法律适用的属人主义原则，阐释了法律冲突产生的本质原因，揭示了法的域内效力和域外效力问题，提出了解决法律冲突的方法，为适用外国法提供了理论依据，被人们誉为的国际私法的鼻祖。法则区别说的出现，标志着国际私法学的正式建立。
6、论确定涉外民事案件管辖权的原则．
答：涉外民事案件管辖权是指一国依国际条约和同内立法的规定所确定的受理涉外民事案件的权限范围和对特定涉外民事案件行使审判权的资格。世界各国在确定涉外民事案件管辖权时，主要采取以下原则：
(1）属人管辖原则。属入管辖原则是指以当事人国籍为标志确定管辖权．涉外民事案件的当事人，不论是原告还是被告，也不管居住何处，当事人国籍国法院对案件享有管辖权。采取属人管辖原则的国家主要是以法国为代表的拉丁法系国家．各国对与人身有关的案件，特别是离婚、监护．亲子、继承等案件，原则上承认当事人本国法院享有管辖权．
(2)属地管辖原则。属地管辖原则是指涉外民事案件的管辖权以地域为联系因素．由该地域所属国法院行使管辖权。属地管辖原则可具体分为：A、以住所、居所、临时所在地为联系因素确定管辖权．各国确立本国涉外民事案件管辖权，大量地、普遍地是以实体法律关系或诉讼法律关系中的地域因素为基础的．B、以物之所在地为联系因素确定管辖权．作为确定管辖权联系因素的物有两种，一种是诉讼标的物，即诉讼当事人之间讼争的财产，—种是为被告所有但与诉讼案件无关的财产。以物之所在地为联系因素确定管辖权亦为各国普遍承认。 C、以诉讼原因发生地为联系因素确定管辖权。诉讼原因发生地上要指契约案件中的契约成立地、契约履行地，侵权案件中的侵权行为地。各国普遍承认契约纠纷案件、侵权案件由契约成立地、契约履行地，侵权行为地法院管辖。 （3)协议管辖原则。协议管辖原则是指双方当事人根据意思自治原则，在争议发生前或争议发生后达成协议，把他们之间的争议交由某一国法院审理．协议管辖可分为明示协议管辖和默示协议管辖．明示协议管辖指当事人达成书面协议，将争议交由某国法院审理，默示协议管辖指当事人之间未达成书面协议，一方当事人在某国法院提起诉讼，另—方当事人参加诉讼并进行答辩，从面构成对法院管辖权的确认。各国在承认协议管辖的同时，也规定了协议管辖的条件，这些条件主要是：A，协议管辖仅适用于合同法律关系发生的争议。 B，当事人之间的协议应是书面的，口头协议须有书面证明．C、当事人之间的协议必须有效，必须符合有关国家的法律规定．D、协议管辖仅限于一审法院．E、当事人协议选择的法院须是与案件有实际联系国家的法院．F、专属管辖案件当事人不得以协议予以变更。
(4)平行管辖原则。平行管辖原则是指一个涉外民事案件两个或两个以上国家的法院杯有管辖权，原告可以选择其中一国法院起诉，由该国法院行使管辖权。
(5)专属管辖原则。专属管辖原则是指为维护本国公共秩序，保护本国当事人利益，一国主张某类案件只能由本国法院管辖，排除他国法院的管辖权。 7、试论我国关于涉外合同的法律适用原则。
答：、 我国法律对涉外合同准据法确定了下列原则：
（1）意思自治原则。当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。当事人选择的法律须以书面形式作出，且不得违反我国有关强行法的规定。当事人选择法律的时间最迟至法院开庭审理案件之前。当事人选择的法律必须是实体法。
（2）最密切联系原则。当事人在合同中未订立法律适用条款，或在发生争议后未能就法律适用达成协议，适用与合同有最密切联系的法律。
（3）强制适用中国法原则。在我国境内履行的中外合资、中外合作、中外合作开发自然资源合同，只能适用中国法律。）
（４）适用国际条约原则。中华人民共和国缔结或者参加的与合同有关的条约同中华人民共和国法律有不同的规定的，适用该国际条约的规定。但中华人民共和声明保留的条款除外。
19
（５）适用国际惯例原则。中华人民共和国法律未作规定的，可以适用国际惯例。 8、论我国关于侵权行为损害赔偿法律适用的规定 答：《中华人民共和国民法通则》对侵权行为损害赔偿法律适用规定，我国关于侵权行为损害赔偿法律适用的规定与世界大多数国家的规定基本一致，其内容主要有：侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当侵权行为实施地和损害结果发生地不一致时，侵权行为地如何确定，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第187条作了规定：侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权行为结果发生地法律，如果两者不一致，人民法院可以选择适用。当事人双方国籍相同或者在同一国家有依据时，也可以适用当事人楝法律或者依据地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的侵权行为是侵权行为的不作为侵权行为处理。
八、案例题
1、1996年，北京某高校教师辞职到日本留学，毕业后就职于一家日本公司。2000年8月，该人在日本东京不幸遇车祸身亡。遇害人亲属到日本作了后事处理，获赔款折合人民币80余万元。
为继承这笔存款，死者的父母与死者的妻子、儿子产生争议，遂诉诸法律，提起诉讼。 问：本案应适用何地法律作为准据法？ 本案中的遗产应如何分割？
（提示：中国法律规定继承有二个顺序，第一顺序继承人为配偶、父母、子女；日本法律规定继承有四个顺序，第一顺序为子女，配偶不在继承顺序中，但可随序继承。）
答：本案应适用日本法作为继承的准据法。受害人在日本的财产均为动产。我国法律规定，遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时的住所地法。本案中，受害人的法定住所在中国。但受害人在日本已4年，经常居住地和住所不一致。根据《民法通则》第15条规定，经常居住地与住所不一致，经常居住地视为住所。因此，应认定受害人死亡时住所地在日本，故本案应适用日本法。
本案中，受害人的父母根据日本法律无继承权，死者的子女是继承人，死者的配偶可随序继承。 2、中国公民忻××与中国公民曹××1944年在中国结婚，婚后生育二女。曹××1949年去台湾，1957年去美国，1991年加入美国籍。双方分离后，常有通讯联系，忻××1975年赴美与曹××共同生活。1984年后，曹××每年回国一次，并购买、翻建了三套住宅。1989年，忻××与曹××在美国发生矛盾，曹××独自来中国与一妇女同居。忻××要求曹××与同居妇女断绝关系，曹不听，反到美国法院提起离婚诉讼并获得离婚判决。1991年3月，曹××又来中国，于8月17日与原同居妇女到宁波市民政局涉外婚姻登记处办理了结婚登记。
1991年12月14日，忻××向宁波市中级人民法院提起诉讼，要求与曹××离婚，分割夫妻关系存续期间的共同财产，要求判令被告支付生活费和扶养费。
问：中国法院对本案有无管辖权?
本案应适用何国法律作准据法?阐述其法律根据。
答:（1）曹××在美国获得的离婚判决在中国是否发生法律效力是法院对本案是否享有管辖权的前提条件。
（2）美国法院的判决在中国未发生法律效力。因为曹××未向中国法院申请承认该判决。我国对外国法院判决的承认与执行实行宣告制。只有当事人申请，法院作出裁定，宣告我国承认某一判决，该判决在我国才发生法律效力。所以，中国法院对本案有管辖权。
（3）忻××在中国法院提出离婚诉讼，应适用中国法律作准据法。 （4）根据：《民法通则》中国公民与外国人离婚，适用受理案件法院所在地法律。
3、中国某土产公司与新加坡某公司签订红枣买卖合同，由中国某土产公司向新加坡某公司出口一批红枣。合同规定，中国某土产公司向新加坡某公司出口的红枣的等级为三级。合同签订后，新加坡某公司向银行申请开具了信用证。交货时，中国某土产公司因库存三级红枣缺货，遂改用二级红枣交货，并在发票上注明；二级红枣，价格不变，仍以三级货价计收。中国某土产公司认为，货物的品级比合同规定的高，且价格不变，买方不会提出异议。可事实恰好相反，发货后，中国某土产
20
国际私法小抄（已排版）
