项目代建制中的若干法律问题一、项目代建制度的法律概念及特征（一）法律概念“代建制”是指政府投资项目通过招标的方式，选择专业化的项目管理公司，负责项目的投资管理和建设组织实施工作，项目建成后交付各使用单位。它是建设工程项目管理方式在政府投资项目上的一种具体运用和管理制度。代建期间，项目管理企业按照合同约定，代行项目建设的投资实施主体职责。一般意义上来讲，代建适用的范围不仅限于政府投资项目，但本文讨论的代建制特指政府投资项目的代建。2003年12月31日，国务院常务会议原则通过了《国务院投资体制改革方案》，该方案指出：“对非经营性政府投资项目加快实行代建制，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目建设、质量、工期，建成后移交给使用单位。”2005年5月25日，国家发改委下发了《关于进一步加强中央党政机关等建设项目和投资概算的通知》，要求加快推进“代建制”。截至目前，全国47个副省级以上地区（31个省区市，大连、青岛、宁波、厦门、深圳5个计划单列市，沈阳、长春、哈尔滨、南京、杭州、济南、武汉、广州、成都、西安10个副省级省会城市和新疆生产建设兵团）中，已有45个地区（除吉林省、内蒙古自治区）开始了代建制试点和推进工作，其中，有29个地区出台了代建管理的规范性文件。代建制作为一种制度创新，各地实行的模式也不尽相同，统计分析39个地区代建制的实施模式，82%是采用市场化企业型（分散）代建模式，18%是采用政府机构集中代建模式[①]。从以上文件的规定可以看出，项目代建制度法律特征可以概括为：1、项目代建制度主要适用于政府投资非经营性项目政府投资非经营性项目包括党政机关、人大政协、事业单位、人民团体等的办公业务用房、社会事业项目、政法设施项目以及其他公用事业项目。虽然法律规定政府投资项目工程建设必须采用招投标方式签订合同，但依然存在领导干部插手招投标过程的腐败问题。由于政府投资非经营性项目自身的特殊性质，无法像经营性项目一样进行市场化改革，因此，腐败问题成为政府投资项目工程建设的顽疾。推行项目代建制度可以有效防止腐败:政府投资主管部门采用招标投标方式选定代建单位，由代建单位作为使用单位的代理人委托招标代理机构进行招标，选定设计单位、建筑公司、设备供应商，等于设置了两道防止腐败的“隔离墙”:一是领导干部与招标活动之间的“隔离墙”;二是使用单位与招标活动之间的“隔离墙”，可以从源头上防止腐败。2、项目代建制度包括两方主体:项目业主和代建单位因为各地项目代建制度操作模式不同，所以项目业主也不同。有的地方是由投资人作为项目业主;有的地方是由项目使用单位作为项目业主;还有地方是由投资人和使用单位共同作为项目业主。代建单位由项目业主通过招标等市场化竞争的方式确定，应熟悉建设程序和建设规定、具有较强经济和技术力量、且符合一定的资格条件，以对项目工程建设进行专业化的管理。同时，代建单位代行投资人职责，管理项目建设资金，控制项目投资。3、代建单位与项目业主之间存在委托代理关系项目代建制度采用合同制，项目业主与代建单位签订代建委托合同，对双方之间的权利义务进行约定。代建单位要履行委托合同约定的义务，如管理项目建设资金，负责工程建设组织实施工作，并对工程建设全过程进行管理，必然涉及到第三人，因此，代建单位必须取得项目业主的授权，作为项目业主的代理人与第三人为相应的法律行为，项目业主作为被代理人承担该法律行为的后果。4、代建单位承担控制项目投资，保障项目工期和工程质量的责任“投资、建设、管理、使用”四位一体的政府投资非经营性项目工程管理模式存在使用单位任意变更建设内容，提高建设标准，扩大建设规模，造成投资失控;缺乏组织管理建设工程的能力和经验，致使项目工程管理混乱无序，难以保障项目工期和工程质量等问题。实行项目代建制度目的就是解决上述问题。代建单位承担上述责任的归责原则为过错责任，即代建单位在有过错的情况下，才对项目业主受到的损失承担赔偿责任。二、项目代建制的浙江模式（一）浙江模式的概况2005年1月19日，浙江省人民政府发布《浙江省政府投资项目管理办法》（省政府令第185号），该办法第三十一条规定“对非经营性政府投资项目应当推行代理建设制度。投资综合管理部门对实施代建制的项目，应当在项目建议书或可行性研究报告批复时予以明确，代建单位通过招标等方式选择确定。代建单位的资格条件、选定程序等具体实施细则，由省投资综合管理部门会同省有关部门另行制定，报省人民政府批准。”2005年2月，浙江省发展改革委员会同有关部门制定出台了《浙江省政府投资项目实施代建制暂行规定》（浙发改法规〔2005〕130号），于2005年3月起正式推行代建制工作。之后，又先后发布了《浙江省代建单位资格评审暂行办法》和《浙江省政府投资项目委托代建合同示范文本》。浙江省的代建制工作，选择了市场化的运作方式，由政府设立准入条件，通过招标选择专业化的项目管理单位，负责项目的投资管理和建设实施工作，严格控制项目投资、质量和工期，项目建成后交付给使用单位。代建制实行合同管理制，由浙江省发展改革委员会同有关部门组成的政府投资综合管理部门、使用单位、代建单位三方签订《项目代建合同》。政府投资综合管理部门负责代建制的指导、协调、综合监管工作。财政、审计部门对代建制项目的财务活动实施财政管理和监督，省级其它有关行政主管部门项目代建制度法律研
项目代建制中若干法律问题
