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商标授权确权案件中在先著作权的司法判断
作者：张玲玲
来源：《中国知识产权》2017年第03期
根据《商标法》第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。第三十三条规定，对初步审定公告的商标，自公告之日起三个月内，在先权利人、利害关系人认为违反本法第三十二条规定的可以向商标局提出异议。第四十五条规定，已经注册的商标，违反本法第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。因此，是否损害在先权利成为商标注册、异议及无效审查的重要事由。根据《民法通则》第五章民事权利中的规定，著作权属于受法律保护的民事权利。最高人民法院在（2016）最高法行申2270号判决中亦明确，根据著作权的属性和特点，著作权属于在先权利。司法实践中，依据著作权阻止一个商标在商品或服务上的注册或者无效已经成为较为常见的案件类型。对于图形商标和艺术化了的文字商标，著作权被经常援引以阻止他人的注册使用，尤其是在由于商品或服务不类似而导致在先商标权难以奏效的情况下。1此外，国外商标权人在中国提出商标注册申请时若发现已经有在先商标获准注册时，一般会以在先著作权为由先行对在先商标提起无效。由于商标授权确权案件中是否损害他人在先著作权的判断涉及著作权与商标两个领域，司法实践中长期以来存在不同的认识和判断标准。本文以最高人民法院2017年1月10日颁布的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（以下简称《商标授权确权规定》）为契机，结合典型案例，就在先著作权的判断问题进行探讨，以期为司法解释的适用提供有益的思路。 一、损害在先著作权的基本判断思路
由于在商标授权确权案件中主张享有在先著作权的“作品”一般以商标的形式表现，因此，是否构成作品以及两个“商标”之间是否构成近似等问题，是坚持以著作权法中作品的判断原则及侵权的判断标准还是坚持在商标法语境中进行判断，从而发挥在先权利条款制止商标抢注行为的制度价值一直以来都是争议的话题。此次《商标授权确权规定》第十九条明确当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，应当依照著作权法等相关规定进行审理，这其中包括对于作品、权属以及侵权的判断。对于前述三个方面的判断是否存在逻辑顺位，司法解释并没有给出明确的规定。在著作权民事侵权案件中，这三者之间往往遵循认定作品在先，明确权属在后，最后再判断是否构成侵权的思路。在商标授权确权案件中，亦应遵循这样的基本审理思路。但是不排除后位优先判断的情形。例如，在（2016）最高法行申2270号判决中，最高人民法院仅对涉案商标标识与被异议商标是否构成实质性近似进行了判断，在得出否定的结论后并没有再就是否构成作品以及权属作出判断。但是，这样的审理思路对于一审法院甚至二审法院都存在漏审的风险。因此，本文认为在商标授权确权案件中对于是否损害在先著作权的判断思路一般应为：涉案商标标识是否构成作品；提出异议或无效人是否为该作品的著作权人或利害关系人；该作品创作完成时间是否早于被异议/无效商标申请日，商标申请人或注册人是否具有接触该作品的可能性；两商标是否相同或构成实质性近似。在涉及到作品、权属及实质性近似的
商标授权确权案件中在先著作权的司法判断
