只要当事人在有效期间提出解除合同，就不能认定扩大了损失，损失仍应由违约方承担。另一种观点认为，解除权应及时行使，因解除权行使不及时造成损失扩大的，扩大部分由享有解除权方承担。
关于解除权行使中的弃权，有观点认为，解除合同条件成就后，解除权人仍接受违约方继续履约的，视为解除权人对解除权的放弃。另有观点认为，权利的放弃必须明示，仅以接受履约不能推断出对权利的放弃。因此，解除权人接受违约方的继续履约，不能视为对解除权的放弃。
关于合同解除与违约金条款的适用，有观点认为，合同解除意味着合同的权利义务关系消灭，违约金条款也随之消灭，只能通过损害赔偿制度解决违约和损失问题。另有观点认为，违约金是当事人预先确定的一种独立于合同债务履行之外的给付。合同法第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。违约金条款属于“合同中结算和清理条款”，因此，即便合同解除，违约金条款也继续有效。
六、表见代理与职务行为的关系
一种观点认为，只要是法人工作人员正常职权范围内的行为，均构成职务行为。既是职务行为，则表明代理人的行为与法人的行为是一体的，代理人的行为视为法人自为的行为，不存在代理问题，法人工作人员的职务行为的后果直接由法人承受。另一种观点认为，法人或其他组织成员的职务行为限于法人机关、法定代表人或其他组织负责人的行为，其他人员以法人名义从事的行为不属于职务行为，除非构成表见代理，否则行为后果不应由法人承受。
七、金融机构借款合同中约定复利应否保护
一种观点认为，我国立法的基本态度是禁止复利，中国人民银行《人民币利率管理规定》尽管对约定复利进行了规定，因是行政规章，对其只是参考适用，故计算复利的约定应认定无效。另一种观点认为，当中国人民银行有明文规定可以计收复利时且为当事人所明确约定的，人民法院应当予以保护。有规定但没有约定的，不予支持。特别是对贷款期限届满后没有归还本金及相应利息的，对未归还的本金应按照合同法第二百零七条规定的逾期利息标准计算违约金，对利息不再按照逾期利息标准计算复利。同样，虽有约定但无相应规定，也不予支持。
八、企业之间发生的借贷行为的效力认定及责任承担
关于企业之间发生的借贷行为的效力认定，第一种观点认为，企业之间进行直接借贷，国家不易监管，这种金融监管体制之外的融资有很大的金融风险。而且，实务中存在企业将非自有资金借贷给他人牟取利差的情形，影响了金融秩序，应予禁止。相关司法解释和行政规章均作了相应规定。第二种观点认为，如果企业之间为了调剂资金余缺完全以其自有资金，也不属于多次而具有经营性质地进行企业之间借贷，且没有约定利息或者约定利息不超过国家法定利率浮动范围，这种情况如果作为无效处理，其实际结果与认定该行为有效基本相同。但是，如果企业之间进行借贷的资金来源是从金融机构套取的资金，然后又进行转贷他人的，不应认定有效。
关于非法无效借贷的责任承担，第一种观点认为，应按照相关司法解释规定，判令返还本金，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。第二种观点认为，应当区别情况进行不同处理。对一般无效借贷，应判令借款方向出借方归还本金，按当事人过错决定责任承担，或直接按照同期银行活期存款利率的标准，由借款方向出借方支付因占用资金所产生的法定兹息或者赔偿。对借款合同无效且损害国家或者社会公共利益的，法院对贷款方已经取得和尚未取得的约定利息与国家法定同期活期存款利息之间的利差部分仍应予以收缴；对借款方处以相当于银行同期借款利息的罚款。
民商事审判若干疑难问题
——担保法
最高人民法院民二庭庭长宋晓明法官金剑锋张雪楳
一、私立学校、医院、幼儿园等民办非企业单位是否具有保证人资格
第一种观点认为，虽然担保法第九条规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的民事主体不得为保证人，但目前我国出现的私立学校、医院、养老院、幼儿园等主体开设的目的是为了营利，其具有代偿能力，且我国法律、行政法规并未对上述主体作为保证人作出禁止性规定，因此，上述主体可以作为保证人。第二种观点认为，担保法之所以作出禁止学校、幼儿园、医院等民事主体为保证人，并不是因为上述主体不具有代偿能力，而是因为其具有公益目的，其履行担保责任后将损害社会公共利益，尽管私立的学校、医院、幼儿园等单位具有盈利性，但由于其具有公益性，故其也不得为保证人。
二、保证期间没有约定或约定不明情形下保证期间的确认
第一种观点认为，根据担保法司法解释规定，如保证人与债权人约定，保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起两年。但该规定仅适用于担保法颁布之后提起诉讼或正在一审、二审的案件，担保法颁布之前发生的担保行为而引发的纠纷，应适用《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（以下简称《保证规定》）第十一条的规定，在对保证期间没有约定或约定不明情形下，确定保证人的保证责任期间为主债务人承担责任期间。第二种观点认为，应对《保证规定》第十一条及《最高人民法院关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》[（2002）144号](以下简称（2002）144号通知)的规定作准确理解。2001年最高法院法民二（2001）016号《关于哈尔滨市商业银行银祥支行与哈尔滨金实达实业（集团）公司借款合同纠纷一案如何处理问题的答复》以及李国光副院长之后的讲话均明确，《保证规定》第十一条所规定的保证期间，应为主债务到期后两年。[（2002）144号]通知的制定目的，在于解决四大金融资产管理公司受让的金融债权中的大部分债权的清收。该通知专门针对金融资产管理公司受让、管理、处置不良资产过程中涉及到的保证期间问题作出特殊规定，即适用于当事人在担保法生效前签订的保证合同中没有约定保证期限或者约定不明确，且主债务未超过诉讼时效的案件的情形。主债务超过诉讼时效的案件，不适用该通知的规定。这里的主债务未超过诉讼时效期间，是指主债务一直未过诉讼时效期间，不包括已过诉讼时效期间而重新达成还款协议的期限。
三、当事人约定保证期间超过两年是否有效
对此，有四种观点：（1）担保法允许当事人自由约定保证期间，因此，遵循意思自治原则，保证合同双方当事人约定的保证期间即使超过两年，也应认定有效。（2）担保法司法解释明确规定，没有约定保证期间或约定的保证期间短于或等于主债务履行期限的，保证期间应为主债务履行期届满六个月；当事人对保证期间约定不明的，应为主债务履行期届满两年。可见，保证期间最高为两年，当事人约定的保证期间超过了最高保证期间，所以该约定无效。（3）根据保证期间最高为两年的规定，当事人约定保证期间为三年的，约定的两年期间有效，超过部分无效。（4）在保证期间超过两年的情形下，应分析保证期间是否有效。比较科学的方法是不以两年作为保证期间的最高期限，而是以保证所担保的主债务的诉讼时效期作为保证期间的最高限，该期限可能是两年（在主合同债务履行期届满后的两年内债权人不向主合同债务人主张权利），也可能超过两年（在主合同债务履行期届满后的两年内债权人向主合同债务人主张权利，诉讼时效中断后重新起算）。
四、房地产抵押担保中有关抵押权的效力
当事人在抵押合同中约定以土地使用权和地上房屋同时抵押，但仅就其中一项办理了抵押登记，该抵押权效力如何确定，存在不同观点：（1）抵押合同及抵押权均不生效。理由是：基于担保法第三十六条、第四十一条，城市房地产管理法第四十八条和《城市房地产抵押管理办法》第三十二条等的规定，土地使用权与地上房屋应当同时抵押，一并办理抵押登记手续，未登记的，抵押合同不生效，抵押权自始不能成立。（2）不论其只办理了土地使用权还是地上房屋抵押登记，抵押合同及抵押权均发生效力。理由一是担保法第三十六条的性质系法定抵押权的规定。法定抵押权不以登记为生效要件，故抵押权的效力当然及于未登记的另一部分；二是土地使用权为房屋的从权利，而地上房屋也可作为土地的从物，根据抵押权的效力及于从物和从权利的规定，应认为抵押权有效。（3）抵押合同及抵押权均有效，但未登记部分，不能对抗第三人。此种观点采登记对抗主义，即抵押登记非为抵押权之生效要件，而是对抗要件。未登记的，不影响抵押权的效力，只是不能对抗第三人。（4）基于原因行为与物权变动相区分的原则，抵押合同的效力不受登记的影响。但由于不动产抵押权采登记生效主义，因此，已登记部分抵押权成立，未登记部分抵押权未成立。对未登记部分，可责令当事人补办登记。不能补办的，由登记义务人承担违约责任。
研究物权法的部分专家学者主要有三种观点：（1）抵押合同的当事人只在土地管理部门或者只在房产管理部门办理了抵押登记，都应认定有效。抵押权人实现抵押权，需要拍卖该抵押的房地产时，可依法将土地使用权与地上建筑物一同拍卖，但对拍卖没有登记的抵押物所得，抵押权人无权优先受偿。理由为：土地使用权是一个物，房屋是另一个物，在土地使用权和地上房屋上设定抵押权，实际上是在两个物上设定抵押权，此类抵押权称为共同抵押权或者总括抵押权。（2）基于原因行为与物权变动相区分的原则，抵押合同的效力不受登记的影响。但由于不动产抵押权采取登记生效主义，因此，已登记部分抵押权成立，未登记部分抵押权未成立。在立法论上可资赞同，我国物权法征求意见稿也是如此设计的。但在解释论上，应当慎重。其原因在于，我国现行法是把登记作为抵押合同的生效要件规定的，尽管在理论上不合理，但在处理重庆高院的请示案件上，尚未见存在多大问题。从我国立法法的职权分工看，最高法院最好先不表态改变。（3）无论当事人是否约定将房屋和土地同时设定抵押，只要其仅登记了其中一项，则依担保法第三十六条之规定，已登记及未登记的抵押权均不成立。我国现行法律采不动产物权公示成立要件主义，登记为抵押权成立条件，此点必
须严格遵守，不宜突破。采登记对抗要件主义的观点不可取。
五、担保法第四十九条规定，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的转让行为的效力
一种观点认为，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的转让行为无效。第二种观点认为，担保法第四十九条与物权追及力的法理相冲突。抵押权是对物权，而非对人权，应当具有物权的追及效力，始终存在于抵押物之上，一直持续到主债权消灭为止。转让抵押物时，抵押人应当通知抵押权人并告知受让人。该条并未规定抵押权的追及性，而是主张以抵押物转让所得的价款，作为代位物继续为主债权提供担保。这样，该条规定就存在矛盾之处：如果否认抵押权的追及性，主张以抵押物转让的价款作为代位物为主债权继续提供担保，那么第一款的规定就没有实际意义。因为抵押物转让后，抵押权既然已转移至代位物上，受让人得到的应是一个没有负担的财产，告知转让物上设定抵押权的情况有何意义？第三人会因抵押权人实行抵押权而失去受让的抵押物。日本民法规定了解除抵押权负担的两种方法：一是代价偿还，即受让抵押物的第三人，依据抵押权人的请求，偿还抵押权人的债权后，抵押权为该第三人消灭。二是涤除，即受让抵押物的第三人，向抵押权人支付或者提存被担保债权金额，从而使抵押权消灭。
六、应收账款质押的效力
一种观点认为，应收账款，是指企业因销售商品、提供劳务或者出租资产而形成的债权。应收账款是一种债权。担保法第七十五条第四款规定，“依法可以质押的其他权利”，为应收账款债权质押的法律依据。因此，我国法律并不禁止当事人以应收账款设定质押，应收账款质押属于权利质押。许多国家的立法规定应收账款作为一种普通债权，可以设定质押。相反观点认为，担保法第七十五条规定的可以质押债权，应当具有一定的书面凭证作为记载，具有物化的性质；而应收账款债权在权利的凭证、公示，债权的金额、期限、支付方式和履行状况等方面存在不确定性。因此，应当严格遵守法定质押原则，如果没有法律明确规定，应收账款不得质押。
民商事审判若干疑难问题
——证券法
最高人民法院民二庭庭长宋晓明法官贾纬张雪楳
一、证券法合同责任中的疑难问题
1．发行领域合同的疑难问题。第一，非法发行的民事责任。一类是犯罪行为通过刑事追赃后的民事责任；另一类是虽未经过核准但发行证券真实的非法发行引发的民事责任。人民法院对这两类非法发行民事责任的诉讼请求如何区分和认定、民事责任构成要件和责任如何确定等尚需进一步研究确定。第二，承销商、保荐机构对证券发行担负的民事责任。经过核准合法发行的证券，可能因发行时隐瞒有关事实而引发民事纠纷。根据证券法第二十六条和第六十九条的规定，投资人不仅可以要求发行人承担返还投资款本金及利息的合同责任，而且可以根据侵权诉由要求保荐人、承销商连带承担返还责任。经过核准合法发行的证券并
且已经上市交易后，才发现发行时隐瞒了有关事实而引起的民事纠纷，针对发行市场和交易市场不同的投资人的请求权，保荐机构、承销商和发行人对不同市场的投资人的民事责任也不相同。第三，股票和债券发行的法律责任差异。两者发行主体、主管机关和投资风险均不同。债券既有物权属性也有债权属性，股票则只有物权属性。由于上述差异，当出现虚假发行的情形，债券发行人和股票发行人以及它们各自保荐机构、承销商的法律责任是有区别的。
2．交易领域合同的疑难问题。第一，证券理财代理合同。目前，商业银行、保险机构和证券公司正采取各式各样的理财计划，代理广大投资人进行风险投资和理财。针对理财主体、理财合同内容、合同性质等规范证券市场理财代理行为，是证券市场交易领域一大合同疑难问题。第二，投资咨询机构的民事责任。如果投资咨询机构及其从业人员存在代理委托人从事证券投资，与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失，买卖本咨询机构提供服务的上市公司股票，利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资人的信息等行为之一，并给投资人造成损失的，应当依法承担合同违约或者侵权赔偿责任。第三，证券公司对客户违约民事责任的认定。证券公司违背客户的委托买卖证券、办理交易事项，或者违背客户真实意思表示，办理交易以外的其他事项，如果给客户造成了损失，既是违反了合同义务的违约行为，也是违反了法律规定的侵权行为，证券公司将产生违约责任和侵权责任竞合的民事责任。第四，融资融券制度中的疑难问题。一是如何建立安全履约保证机制问题。二是强制平仓权问题。强制平仓的具体标准如何确定，是否就由融资融券合同的一方对另一方实施，是否有必要探讨第三方实施的公正和公平性。三是如何防范挪用和操纵行为发生问题。
3．上市公司收购行为中的疑难问题。第一，任何市场收购行为背后必然存在收购人的目的。如果收购人出于善意和正常目的，并且与公司原有控制股东协商达成一致意见，那么，收购人主观方面没有损害公司和广大投资人利益的过错；如果收购人出于其他目的，利用上市公司收购，损害被收购公司及其股东的合法权益，那么收购目的属于恶意。第二，无论何种收购方式，只要达到已发行股份的5%，就应当及时报告和公告；当达到已发行股份的30%，如果继续收购，就应向所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约。证券法第二百一十四条对利用上市公司收购损害了被收购公司及其股东的合法权益的行为规定了民事赔偿责任。如果收购是恶意的，或者收购行为被利用，给被收购公司及其股东造成了损失，收购人或者收购人的控股股东依法应承担侵权民事责任。
二、证券回购法律问题
关于证券回购的性质认定，有六种观点：（1）国债回购是调剂货币市场和资金市场盈缺的手段，不是一个完全的质押形式，因为标准券脱离了现券的交易，是虚拟的，不符合担保法和司法解释的占有；其交易对手不明确，是多头的，质权人不明确，不存在所有权是否转移的问题。国债回购很难从法律上找到准确的定位，其就是一个交易品种。（2）传统的法学理论很难解释证券回购的法律特征。证券回购的性质为一种准质押。（3）质押式国债回购的性质为质押。其本身是按照担保法的原理设计的，国债不是交易物而是质押物。证券回购本质上是融资，质押为回购交易中的核心内容，其以标准券为融资量，以现券作为最终的担保，两者是合二为一的。（4）证券回购是含有期货交易内容的活动，其与现货证券是不一样的，不应该考虑民法通则和代理法上的相关规定，其不是代理关系而是经纪关系。（5）从法律上对证券回购进行定性，全世界没有定论。国际上证券回购的法律定性处于实用主义态度。证券回购具备了买卖和质押贷款两种性质，资金和证券可能都是交易的对象，其类似让与担保。
最高人民法院民二庭《民商事审判若干疑难问题》
