《保全规定》第十三条规定:被保全人有多项财产可供保全的,在能够实现保全目的的情况下, __应当选择对其生产经营活动影响较小的财产进行保全。对被申请人的哪些财产可以采取保全措施及采取保全措施的先后顺序问题在司法实践中操作不一,也没有明确的制度规定。实践过程中,选择现金价值较高、变现能力较强的财产保全标的是所有保全申请人、案件承办人的一致选择。较少考虑采取措施的对象是否适当、是否会给被申请人的生产、经营造成不利影响。遇有被申请人账户全部被冻结,导致其正常经营活动无法开展,比如无法正常缴纳税金、无法与其他业务联系人开展业务,导致订单流失或者无法正常购进原材料等。此时,被申请人无论以何种理由向法院提出解封申请,法院通常需要获得申请人的许可或者要求被申请人提供全额担保的方式,才予以解除保全措施。
笔者认为,这种由申请人许可对被申请人的财产进行解冻的做法,有悖于诉讼财产保全制度设置的初衷。因为,只要是正常的业务活动,如果是有利于被申请人财产权益增加或者是提高偿债能力的, __在履行审查职责的前提下,应当对相应的解除查封申请予以准许,而无需获得申请人的认可,以此防范申请人以冻结为手段“胁迫”被申请人满足其不合理诉讼请求的情况的发生。
(五)被申请人被采取保全措施后提供担保的审查问题
《保全规定》第二十二条规定:财产 __件,被保全人或第三人提供充分有效担保请求解除保全, __应当裁定准许。被保全人请求对作为争议标的的财产解除保全的,须经申请保全人同意 。审判实践中,被申请人被查封的财产确系其为融资需要向贷款人提供抵押担保的财产,借款到期后,被申请人因抵押财产被查封而无法转贷,而导致经营困难的或者贷款人得知抵押财产被查封,而要求被申请人提前清偿债务的。被申请人请求以其他财产作为担保,或者请求查封其他财产,而对抵押财产予以解封的,应当如何处理?此时,申请人往往会抓住被申请人急需解除诉讼保全措施的心理,迫使其接受或者认可其诉讼请求。
笔者认为,依据《保全规定》第十二条的基本精神,对被申请人提供了充分有效的担保,或者其要求变换查封的财产价值明显高于保全金额或者已采取保全措施的财产价值的,应当对其请求予以准许。但是,对于已采取保全措施的财产价值与被申请人要求变换查封的财产价值无法明显区分,或者没有明确的价值判断依据的情况,法院应当谨慎准许被申请人的请求。
(六)诉讼财产保全范围的选择问题
严格审查诉讼财产保全范围,要对各被申请人之间的身份关系予以审查,不能盲目对所有被申请人的财产采取保全措施。实践中,公司股东(高管)单独在公司还款协议上签字,债权人凭此还款协议将该股东列为共同被告,并对其名下财产进行保全,是否会引发错误保全的赔偿责任。司法实践中,该股东行为是(表见)代理行为,抑或构成担保等,引发的责任是大相径庭的。原告将该二者作为共同被告,一旦立案庭通过,申请保全被告之一名下的财产似乎便顺理成章,在诉讼策略上,应无可厚非。但最终法律责任的承担,或许与该股东(高管)个人并无关系,故财产保全措施的采取也理应慎重,不排除存有恶意保全的行为,法院在审核上也应考量个案因素。
(七)法律导向冲突的问题
前文提到,xx年12月11日起开始实施的《最高 __关于 __办理财产保全案件若干问题的规定》对诉讼财产保全问题作了较为系统的规定。其中比较重要的内容就是要求法院在实施财产保全时要“在能够实现保全目的的情况下, __应当选择对其生产经营活动影响较小的财产进行保全”,以此降低诉讼财产保全措施对被申请人的影响。而xx年12月12日江苏省高院下发的苏高法电(xx)818号《关于在立案登记中做好保全释明工作 __》要求法院在立案登记时做好诉讼保全的释明工作,并以此为“解决执行难问题的重要举措”。我们可以认为这是鼓励当事人在诉讼过程中进行诉讼财产保全,以为将来
的案件执行创造条件。一方面《规定》要求法院谨慎保全,维护被申请人正常的经营活动;另一方面《通知》则要求法院积极引导当事人进行诉讼财产保全,为案件执行创造条件。
笔者认为,要提高案件审判、执行的效率,又要降低对当事人正常经营活动的影响,两者之间存在明显的价值冲突。而诉讼保全作为保障当事人权利顺利实现的重要制度,应当把如何维护守约、守法一方当事人的权利作为其根本出发点。如果最后胜诉的判决无任何财产可供执行,那这种正义也只是停留在纸面上,最终损害的仍然是法律的权威。而如何设计和实施这一事关法律权威的诉讼财产保全制度,也值得我们进一步的研究和更加深入的探讨。
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