上市公司对外担保行为涉及的法律问题探讨
王铁铭
（东北证券有限责任公司，吉林 长春 130012）
摘要：证监会、银监会联合发布的《关于规范上市公司对外担保行为的通知》对证监会以
前发布的一系列涉及上市公司担保的规定作出了修改，该文件与新《公司法》所确立的原则保持一致，也是《国务院批转证监会关于提高上市公司质量意见的通知》中有关规定的细化，同时适应了近几年来形势的变化。本文对上市公司对外担保涉及的相关法律问题进行了系统梳理，以期能为规范上市公司担保行为提供参考。
关键词：上市公司；对外担保；研究
作者简介：王铁铭：供职于东北证券投资银行部，吉林大学经济学院政治经济学博士研究生。 中图分类号：DF438 文献标识码：A
2005年11月14日，证监会、银监会联合发布《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[2005]120号，以下简称“120号文件”）。这是近几年来发布的若干个涉及上市公司对外担保问题的文件中的最新者。该文件将于2006年1月1日起与新修订的《公司法》、《证券法》同步施行。文件对证监会以前发布的一系列涉及上市公司担保的规定作出了部分修改，以便与新《公司法》所确立的原则保持一致，也是《国务院批转证监会关于提高上市公司质量意见的通知》（国发[2005]34号）中有关规定的细化，同时适应了近几年来形势的变化。本文对上市公司对外担保行为涉及的相关法律问题进行了系统梳理，以期能为规范上市公司担保行为提供参考。
修订背景
此次修订主要动因是适应有关法规和市场形势的新变化，以便与2006年1月1日开始实施的新《公司法》中有关担保条款衔接。新修订的《公司法》中关于公司对外担保的规定较原《公司法》详尽得多，原《公司法》只是规定“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”（见第60条），而新《公司法》吸收了近几年来证监会等部门发布的一些规定，将其细化为以下条款：
1．第十六条：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”
2．第一百零五条：“本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。”
3．第一百二十二条：“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股
东所持表决权的三分之二以上通过。”
4．第一百四十九条：“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；……”。
规范架构与修订内容
我们对有关部门发布的关于上市公司担保的法规进行了梳理，目前有效的对外担保规范体系如表1（按时间顺序排列）：
表1 有关对外担保的法规体系 序号 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 颁布部门和时间 财政部 《企业会计准则——或有事项》 2000年4月27日 《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》 证监会 （证监公司字[2000]61号） 2000年6月6日 《企业会计制度》 财政部 （财会[2000]25号） 2000年12月29日 《上市公司治理准则》 证监会、 国家经贸委 （证监发 [2002]1号） 2002年1月7日 《上市公司临时报告格式指引第七号——上市公司关于为上交所 他人提供担保公告格式指引》 2002年3月11日 《审核标准备忘录第6号——关于发行人的控股股东或实证监会发行监管部 际控制人存在巨额债务或出现资不抵债情况时的审核标准》 2002年10月10日 《关于执行〈企业会计制度〉和相关会计准则有关问题解答财政部 （二）》（财会[2003]10号） 2003年3月17日 《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担证监会、国务院国资委 保若干问题的通知》（证监发[2003]56号） 2003年8月28日 《关于执行56号文若干问题处理意见的复函》 证监会上市公司监管部 （上市部函[2003]296号） 2003年11月5日 《关于执行〈企业会计制度〉和相关会计准则有关问题解答财政部 （四）》（财会[2004]3号） 2004年5月28日 《内部会计控制规范——担保（试行）》 财政部 （财会[2004]6号） 2004年8月19日 上交所、深交所 证券交易所股票上市规则(2004年修订) 2004年11月29日 《企业财产损失所得税前扣除管理办法》 国家税务总局 （国家税务总局令第13号） 2005年8月9日 第十届全国人大会常务《中华人民共和国公司法》 委员会第十八次会议 2005年10月27日 《关于规范上市公司对外担保行为的通知》 证监会、银监会 （证监发[2005]120号） 2005年11月14日 法规 现将除120号文件外，其他涉及上市公司对外担保问题的现行有效规定主要内容列示如下，它们与120号文件共同构成了上市公司对外担保规范体系。
1．内部管理和内部控制方面
2004年8月19日，财政部发布的《内部会计控制规范——担保（试行）》
（财会[2004]6号）是适用于所有企业的担保内部控制制度基本规范，上市公司也应执行。此外，证监会在61号、56号文件中对于上市公司对外担保的内部管理和内部控制制度还作出了以下特别规定：
（1） 上市公司《章程》应当对对外担保的审批程序、被担保对象的资信标准做出规定。
（2） 上市公司为他人提供担保应当遵守平等、自愿、公平、诚信、互利的原则。任何单位和个人不得强令上市公司为他人提供担保，上市公司对强令其为他人提供担保的行为有权拒绝。（61号文件）
（3） 上市公司为他人提供担保，应当采用反担保等必要措施防范风险。（61号文件）。上市公司对外担保必须要求对方提供反担保，且反担保的提供方应当具有实际承担能力。（56号文件）
（4） 上市公司董事会在决定为他人提供担保之前（或提交股东大会表决前），应当掌握债务人的资信状况，对该担保事项的利益和风险进行充分分析，并在董事会有关公告中详尽披露。董事会秘书应当详细记录有关董事会会议和股东大会的讨论和表决情况。有关的董事会、股东大会的决议应当公告。（61号文件）
（5） 未经公司股东大会或者董事会决议通过，董事、经理以及公司的分支机构不得擅自代表公司签订担保合同。（61号文件）
（6） 上市公司应当加强担保合同的管理。为他人担保，应当订立书面合同。担保合同应当按照公司内部管理规定妥善保管，并及时通报监事会、董事会秘书和财务部门。（61号文件）
（7） 上市公司为债务人履行担保义务后，应当采取有效措施向债务人追偿。（61号文件）
2．信息披露方面 （1）当出现被担保人债务到期后15个工作日未履行还款义务，或是被担保人破产、清算或其他严重影响其还款能力的情形，或者债权人主张担保人履行担保义务等情况时，上市公司有义务及时了解被担保人的债务偿还情况，并在知悉后及时披露相关信息。（61号文件、交易所上市规则）
（2）上市公司应及时披露履行担保责任后向债务人的追偿情况。（61号文件）
（3）《上海证券交易所上市公司临时报告格式指引第七号——上市公司关于为他人提供担保公告格式指引》对上市公司涉及担保事项的临时报告格式作出了规定（该指引可能需要按照120号文件的规定作相应修改）。
（4）上市公司独立董事应在年度报告中，对上市公司累计和当期对外担保情况、执行上述规定情况进行专项说明，并发表独立意见。（56号文件）
3．对首次公开发行股票和再融资的影响方面 根据证监会发行监管部《股票发行审核标准备忘录第6号——关于发行人的控股股东或实际控制人存在巨额债务或出现资不抵债情况时的审核标准》（2002年10月10日修订）的规定，如果控股股东或实际控制人与上市公司之间资金往来、担保等违反有关规定的，应予纠正并按规定处理。对发行人的控股股东或实际控制人最近一年末的母公司资产负债表存在巨额债务（负债额2亿元以上且资
产负债率超过70%）或出现资不抵债，且最近一年的合并利润表反映该控股股东或实际控制人处于微利甚至亏损状态的，在提请发审委审核时，审核人员应按规定程序提出关注其高风险的建议。
4．会计处理方面
对担保事项的会计处理主要依据财政部发布的《企业会计准则——或有事项》、《企业会计制度》和《关于执行〈企业会计制度〉和相关会计准则有关问题解答（二）》（财会[2003]10号）等文件。120号文件对于现行的会计处理规定并无影响。
5． 企业所得税税务处理方面
根据自2005年9月1日起实施的《企业财产损失所得税前扣除管理办法》（国家税务总局令第13号）第47条的规定，担保损失能否税前扣除，取决于该项担保是否与企业本身的应纳税收入有关。企业对外提供与本身应纳税收入有关的担保，因被担保人不能按期偿还债务而承担连带还款责任，经清查和追索，被担保人无偿还能力，对无法追回的，比照该《办法》坏账损失进行管理，在经有权税务机关审批后可以税前扣除。企业为其他独立纳税人提供的与本身应纳税收入无关的贷款担保等，因被担保方还不清贷款而由该担保人承担的本息等，不得申报扣除。因此，在企业实际发生担保损失时，税务处理中应当首先考虑该项损失是否可以税前扣除，也就是属于永久性差异还是时间性差异。
即使对于可以税前扣除的担保损失，会计上确认预计负债的时间与税法上允许扣除的时间也可能不一致。对此应按照财政部《关于执行〈企业会计制度〉和相关会计准则有关问题解答（四）》（财会[2004]3号）的规定进行纳税调整。
120号文件中关于上市公司担保的规定与原相关规定相比的主要差异如表2。
表2 修订内容 项目 1．担保对象限制 原文件 （1）上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保。（61号文） （2）上市公司不得为控股股东及本公司持股50%以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保；不得直接或间接为资产负债率超过70%的被担保对象提供债务担保。（56号文） （1）董事会应当比照公司章程有关董事会投资权限的规定，行使对外担保权。超过公司章程规定权限的，董事会应当提出预案，并报股东大会批准。股东大会或者董事会对担保事项做出决议时，与该担保事项有利害关系的股东或者董事应当回避表决。（61号文） （2）对外担保应当取得董事会全体成员2/3以上签署同意，或者经股东大会批准（56号文） （1）上市公司董事会在决定为他人提供担保之前(或提交股东大会表决前)，应当掌握债务人的资信状况，对该担保事项的利益和风险进行充分分析，并在董事会有关公告中详尽披露。董事会秘书应当详细记录有关董事会会议和股东大会的讨论和表决情况。有关的董120号文件 废止 2．担保内部决策程序 对股东大会的担保权限进行了细化修订，对董事会决策进行了修订 细化内容较多 3．担保信息披露
事会、股东大会的决议应当公告。当出现被担保人债务到期后十五个工作日内未履行还款义务，或是被担保人破产、清算、债权人主张担保人履行担保义务等情况时，上市公司有义务及时了解被担保人的债务偿还情况，并在知悉后及时披露相关信息。（61号文） （2）上市公司必须严格按照《上市规则》、《公司章程》的有关规定，认真履行对外担保情况的信息披露义务，必须按规定向注册会计师如实提供公司全部对外担保事项。上市公司独立董事应在年度报告中，对上市公司累计和当期对外担保情况、执行上述规定情况进行专项说明，并发表独立意见。（56号文） 4．担保金额计算口径 （1）上市公司的对外担保总额应为以下项目的加总：上市公司这一法人实体对外担保额；控股子公司、参股子公司等各个法人实体的对外担保金额，乘以上市公司持有的该公司的股份比例。（296号文） （2）上市公司对外担保总额不得超过最近一个会计年度合并会计报表净资产的50%。（56号文） 上市公司控股股东违反本《通知》规定或不及时清偿违规占用上市公司资金的，中国证监会不受理其公开发行证券的申请或其他审批事项，并将其资信不良记录向国资委、中国银行业监督管理委员会和有关地方政府通报。（56号文） 做出了重大修改 5．贷款申请审批 建立监管协作机制 修订要点
根据“新法优于旧法”的原则，当120号文件的规定与61号、56号等文件的对应规定存在不一致时，应当按照120号文件执行。
1．取消担保对象的禁止性条款，体现公司自治原则
61号、56号文件都禁止上市公司对特定对象提供担保，且根据296号文件中的表述，56号文件有关对外担保的规定，是对《公司法》和61号文件有关禁止上市公司对其股东、股东的控股子公司、股东的附属企业进行担保规定的补充（而不是替代，也就是上市公司在确定可提供担保的对象的范围时需同时执行61号和56号文件）。按照61号和56号文件的规定，上市公司不得为以下对象提供担保：
（1） 本公司的股东（无论是否控股股东）、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人；
（2） 本公司持股50%以下的其他关联方、任何非法人单位； （3） 资产负债率超过70%的被担保对象。
另外，56号文件还规定上市公司的对外担保总额不得超过最近一个会计年度经审计的合并会计报表净资产的50%。
由于新《公司法》并没有对公司可提供对外担保的对象范围做出禁止性规定，而且新《公司法》与原《公司法》相比更强调尊重公司和股东在不损害社会公共利益和他人利益前提下的意思自治，因此120号文件不再明文规定禁止上市公司对特定对象提供担保，也就是自2006年度起，61号、56号文件中关于禁止上市
上市公司对外担保行为涉及的法律问题探讨
