编号： 时间：2021年x月x日 书山有路勤为径，学海无涯苦作舟 页码：第1页 共6页 保持派生诉讼可持续方案
摘要：股东派生诉讼是根据中小股东的利益索求而产生的，体现了公司内部治理机构的日趋完善。2005年10月，在我国公司法的第三次修订中开始引入股东派生诉讼制度，这无疑为中小股东利用司法救济的方法维护公司利益提供了理论与法律依据。但新公司法的规定过于粗糙，在司法实践中缺乏可操作性。要确保股东派生诉讼权利从实然到实有的发展，有必要探讨其补充完善的可行性方案。
关键词：派生诉讼；少数股东；多数规则
我国虽然已经在新公司法第150条和第152条对股东代表诉讼作出了相关规定，但是内容还是比较粗糙，在实践中缺乏可操作性，很多问题太过模糊，这些不利于中小股东把这项权利由实然到实有的转变。笔者建议通过司法解释或者其他办法做出明确的规定，这里仅就部分问题谈谈对股东派生诉讼补充完善的思考。 一、案件受理费收取问题再认识
根据股东代表诉讼案件的性质应该认定为财产案件，按现行民事案件收费的办法，应按争议标的大小收费，但股东代表诉讼的标的额一般情况下都比较大，因此，原告股东要预先支付高额的案件受理费用，中小股东往往无力承担。这实际上提高了中小股东提起代表诉讼的门槛，使新《公司法》设立的股东派生诉讼制度目的和作用大大减弱。为此，要鼓励中小股东提起代表诉讼，充分发挥该制度的积极作用和意义，笔者认为，在新《公司法》颁布以后，出台相应的司法解释或民事收费办法中，借鉴日本法的经验，将股东代表诉讼作为财产案件的
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编号： 时间：2021年x月x日 书山有路勤为径，学海无涯苦作舟 页码：第2页 共6页 例外或者可以视为非财产案件，按案件的件数收取诉讼费用。
二、股东代表诉讼中公司的法律地位的再定位
（一）公司应该享有自主选择是否参加股东代表诉讼的权利 在股东派生诉讼中，由于原告股东具有代表性和代位性的实质，也就是说其行使的是公司的诉权，故而公司没有必要参加诉讼。但是由于民事诉讼的意思自治的品格，由公司自主选择是否参加股东代表诉讼是可行的。例外，在强调意思自治的同时，也不能损害公共利益。假如股东代表诉讼没有公司的参与，会导致无法查明案件事实或者原告股东和被告恶意串通之情形，损害公司、其他股东利益的，公司参加诉讼则是必要的。 （二）按照实际情况界定公司在代表诉讼中的诉讼地位
对于股东派生诉讼中公司的诉讼地位，有学者认为应该是有独立请求权的第三人，还有学者认为应该是必要共同诉讼人。事实上公司参加股东代表诉讼后，对于公司在股东派生诉讼中的地位不能简单套用现行的民事诉讼当事人制度加以界定，其地位具有性质较为复杂的特点，应当根据具体情况界定其诉讼地位。 1．公司可以是形式上的被告。如在股东代表诉讼的前置程序中，原告股东要证明公司存在应当诉讼而拒绝诉讼的事由时，公司就是处于形式上的被告地位。
2．公司可以是实质上的原告。股东代表公司提起诉讼后，人民法院作出的裁判对公司当然具有拘束力，胜诉利益亦应该归属于公司，公司实际上是实体利益的享有者。
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编号： 时间：2021年x月x日 书山有路勤为径，学海无涯苦作舟 页码：第3页 共6页 3．公司可以是无独立请求权的第三人。如果公司认为正在进行的股东派生诉讼中，原告股东与被告有恶意串通损害公司利益的情况，当然地可以主动申请加入诉讼。那么此时公司即处于第三人的地位。但由于公司参加诉讼并未提出独立的诉讼请求，而仅仅是为了防止诉讼产生对其不利的结果，自然属于无独立请求权的第三人。
4．公司可以是证人。在股东提起股东派生诉讼后，公司一般没有参加诉讼。但如果人民法院认为公司不参加诉讼将导致案件事实无法查明真相且可能危害公共利益的，那么可以通知公司参加诉讼。这时，公司的权利义务主要是向法院提供相关证据材料，其诉讼地位类似于证人的诉讼地位。
三、股东代表诉讼的和解与撤诉的司法审查
民事诉讼中原告一般可以自由处分自己的实体权利，可以和被告达成和解。通过和解方式解决股东代表诉讼的实体问题，是符合诉讼效率原则的。然而，股东代表诉讼的和解与一般的民事诉讼的和解有诸多不同的地方，因为起诉的股东个人利益有可能与代表诉讼中被代表公司的利益发生冲突，若原告股东在派生诉讼中与被告达成和解协议或者自动撤诉，从而在代表诉讼之外得到个人的不正当利益（比如，由公司高价收购其股票等等），此时则完全背离了股东代表诉讼制度创设的初衷。因此，为了防止股东滥用该项诉权而损害公司利益，确保其和解协议内容的公正与合理，人民法院就应当以是否损害公司和其他股东的利益为原则，严格审查提起诉讼的股东与被告公司签订的案外和解协议或者自动撤诉请求。
凡是未经法院批准的和解协议或者自动撤诉均不具有约束力，以后公
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