论我国非法证据排除规则之现状与不足 王其林
摘 要：非法证据排除的范围和程度，从一定意义上说刑事诉
讼打击犯罪与保障人权两价值的博弈与衡平的结果。新《中华人民刑事诉讼法》正式将非法证据排除规则纳入法典，由于法律规定不明确以及司法实践中并不能严格执行，我国非法证据排除规则处于虚置化。出台相关司法解释明确非法证据排除规则，完善相关配套制度，或许能使非法证据排除规则发挥其真正的作用，保障人权，推动刑事司法程序的进程。分析我国法学界关于非法证据排除规则的不同看法以及非法证据排除规则在我国法治建设中的积极意义、现状与不足，认为必须有限制地在刑诉法中正式确立非法言词证据排除规则；确立非法搜查、扣押实物证据排除规则；确立秘密侦查监听排除规则。
关键词：非法证据排除规则;人权；现状;不足 目 录：1、非法证据排除规则； 2、现状； 3、不足； 4、参考文献； 5、致谢； 6、附录
非法证据排除规则是指在刑事诉讼中，以非法手段取得的证据，不得被采纳为认定被告人有罪的根据。非法证据排除规则目的在于通过将违反法定程序获取的证据予以排除，防止限制刑事诉讼活动中的违法行为确保刑事诉讼依法进行，保障当事人的合法权益。非法证据排除规则起源于美国，随着世界各国人权保障制度的完善，非法证据排除规则在世界各国也得到了迅速发展。近年来，随着我国司法实践中出现的不少非法取证行为导致的“佘祥林案”等冤假错案，
非法证据排除规则也得到了前所未有的关注。刑事非法证据排除规则作为刑事司法领域中重要的内容之一，其建立和完善是当代社会对于公平正义及违法取证危害性认识日趋深刻的必然结果，也是人类社会文明、民主与进步的必然要求。
一、 我国非法证据排除规则的现状
2012年3月14日，全国人名代表大会通过了《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》，于2013年1月1日正式实施，新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）将非法证据排除规则纳入了法典，第54条规定“采用刑讯逼供等方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人供述、应当予以排除。收集物证、书证不符合法律规定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的根据。”新《刑事诉讼法》对非法言词证据（证人证言、被害人陈述、被告人供述）完全排除，对非法实物证据（物证、书证）不符合法定程序，可能严重影响司法工正，且不能予以补正或者作出合理解释的予以排除，可以说，我国已经初步确立了非法证据排除规则。
（一）、我国非法证据排除规则存在的问题
1、现有司法体制存在的问题在我国当前的司法实践中，司法独立并没有得到真正彻底的贯彻执行。在行政管理体制上，公安机关是属于行政机关，法院、检察院是一种准行政机构，人员编制、机构设置、隶属关系、财政给付都是参照行政机关进行。这就使得在部分案件的侦查、审判、执行阶段要 受到上级机关和领导的影响。
2、非法证据排除规则的刑事诉讼立法存在的问题，现行法律只是笼统地规定刑事侦查机关不得违法行使职权采用非法手段获取案件证据，但对于非法证据是否可以在案件审理中使用、以及证据的证明效力有多大、何种取证手段构成程序违法、违法取证的监督机关是谁等在刑事诉讼法中都没有明确的定义。
3、传统观念上存在的问题，首先，在我国古代封建社会的司法审判实践中， 对于言词证据的采集非常重视，我国漫长的封建社会历史使得依口供定罪这一判案传统对以后的案件审理规则产生了消极的影响。其次，我国长期以强调集体利益、国家利益的重要性，对于个人利益的保护则重视不足， 这种情况的存在对于人权保障是极为不利的，很容易使一些冤假错案 滋生，也与国际人权事业的发展趋势不相符合。 4 、司法资源有限性导致的问题
经济社会的快速发展需要稳定的发展环境，法律对于维护社会稳定具有基础性的重要作用。违法犯罪行为的发生，必然会对社会稳定，构成严重威胁。因此，在维护稳定的大的社会背景下，某些司法侦查机关过于强调案件的侦破率，甚至不惜借助非法证据使案件获得侦破，非法证据也因此变得“合法”
。（二）、中国非法证据排除规则之现状 1、立法层面
我国《宪法》第三十七条、第三十九条和第四十条是关于公民人身权利和民主权利的规定，也是相关刑事诉讼立法的基本依据，宪法的规定为刑事诉讼中侦查机关调查取证提出了最基本的要求，侦查机关不得以违反宪法的方式获取证据。《刑法》第二百三十八条非法拘禁罪、第二百四十七条刑讯逼供罪只是事后补救性质，只针对最为严重的非法取证行为才可能适用。《刑事诉讼法》第四十三条规定，侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。实践中，由于我国宪法一般不作为司法审判的直接依据，且这些规定过于原则笼统、缺少配套制度，使得上述规定仅仅是非法证据排除规则相关的原则性规定，不具有可操作性。1995年3月6日最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》规定，未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料不能作为证据使用。这可以算是我国适用非法证据排除规则的开端。而《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第六十一条规定，严禁以非法的方式收集证据，凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。《人民检察院刑事诉讼规则》第二百六十五条也作了严禁以非法的方法收集证据的规定。这两项司法解释较刑事诉讼法的规定是有进步的，但是解释对非法证据应当如何排除、何时排除只字未提。从上述条文不难看出，我国现行刑事立法对非法证据的效力规定十分简单，不仅对非法实物证据的取得未作任何规定，就是对非法言词证据，公安机关、国家安全机关、人民检察院、人民法院的规定也不尽一致。因此，给执法部门带来了许多问题，使得各部门在实际操作过程中无章可循，拥有太多的自由裁量权，导致各部门做法大相径庭。可见，我国刑事法律中严格意义上的非法证据排除规则尚未建立，没有理性地体现刑事诉讼的特定原则或精神，且排除的证据范围非常有限，仅限于言词证据，远远不能适应刑事司法的实际需要{1}。
2、实证角度
云南杜陪武案件是近年关于非法证据排除规则具有典型意义的案例。在审判阶段，杜陪武向法庭提出其受到刑讯逼供的事实并请求法庭对昆明市公安局违法收集的证据不予采信。还提出以下证据和理由：1．当庭展示身体受到的多处伤害；2．出示遭受刑讯逼供后所穿的“血衣”;3．请求法庭向昆明市检察院
调取刑讯逼供控诉书；4．请求法庭向检察院调取曾经拍摄的照片；5．勘验、检查笔录形成程序不符合刑事诉讼法的规定，没有见证人的签名等。其中第4项和第5项证据都因检察院所称“丢失无法寻找”而不了了之。
但该案具有一定的典型意义，通过分析不难推断出正是成为本案焦点的刑讯逼供问题使得法院不得不在判决时有所保留。
然而对于法院的这种态度，公安机关却给出了不同的看法：“犯罪发生率高，案件数量多，许多案件完全依照合法手段收集证据是根本不可能的。我们的任务是打击犯罪，收集不到证据岂不是让犯罪分子逍遥法外吗？在有些情况下，不使用以非法手段获得的证据就无法定案，何谈有效地追究犯罪，维护被害人的合法权益和社会公共安全，又怎能面对社会舆论的压力和被害人及其亲属的指责呢？况且，只要实体上不违法，程序上是否违法无关紧要。如果仅仅因为证据收集手段的违法就加以排除，岂不是放纵犯罪，助长犯罪分子的气焰吗？”{2}
（三）、中国式刑事庭前审查对非法证据排除之制约 1、中国式刑事庭前审查之现状
现在，庭前审查程序实际上已经成为构建我国非法证据排除规则的瓶颈。首先，我国刑事庭前审查程序中没有非法证据排除规则的规定。1996年刑事诉讼法修改后不仅检察院移送起诉的卷宗大大简化，法院对移送起诉证据材料的审查也多体现在形式上的程序性审查。庭前审查程序不仅使得审判机关对检察机关公诉权缺乏制约，也使得犯罪嫌疑人或被告人少了一道对抗国家追诉权的保护屏障。
其次，庭前审查不是由专门的预审法官进行，难以消除非法证据对审判法官心证的影响。1996年刑事诉讼法修改时尽量减少庭前审查程序在正式审判中对法官心证的影响。但是，这项改革并没有使得排除法官预断的目的完全达到。简化了案卷移送制度，但同时又规定移送“主要证据复印件”，并且接受移送起诉证据材料的法官往往就是承办案件的审判法官，这在一定程度上还是能够实质性接触到证据，立法排除预断目的的实现也就打了折扣。
再次，检察院移送起诉的证据材料过于简单，缺乏法官判断相关证据是否非法的前提条件。1996年刑事诉讼法改革从大陆法系纠问制诉讼传统向英美法系对抗制诉讼模式过渡。“卷宗移送主义”要求检察院在移送审查起诉时将起诉书连同所有证据材料以案卷的形式全部移送给法院，法院在审查后可以作出开庭审理的决定，也可以视情况驳回起诉。“起诉状一本主义”，对检察官指控犯罪的案件，严格禁止审判法官做实体审查，除某些法律规定的特殊情况下，
禁止移送任何可能使法官产生预断的证据材料。同时要求实行证据开示制度，以便控辩双方进行有准备的攻击和防御{3}。任何一项“主义”的背后都有其诞生和确立的历史和国情背景，都依靠一整套制度的良好运行在支持。
最后，犯罪嫌疑人或被告人不参与庭前审查，缺乏非法证据排除规则适用的动议启动机会。我国刑事庭前审查依然保留并维持着传统的纠问式和职权主义审理模式。检察院移送起诉，还是法院审查起诉，都是检察院和法院按照内部工作程序进行，犯罪嫌疑人或被告人无权了解，更无权参与。
（四）、我国民事诉讼非法证据排除规则的现状
1、立法现状
非法证据就是指不具备\合法性\的证据，虽然这些证据可能具有其他两个基本属性，但是可能导致法律保护的其他利益遭受损害或者影响诉讼程序的公正，应当予以排除。我国的《民事诉讼法》没有明确规定非法证据应否排除，非法证据排除最早规定于最高人民法院作出的《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不得作为证据使用的批复》，使未经对方同意私自录制的录音资料，不具有证据能力的规则得以确立。但从审判实践中看，这一规则过于绝对化，不仅会增加当事人举证的困难，影响实体公正，也不利于保护合法的民事权益，放纵违法行为。而且该批复规范的范围有限，仅就私自录音的行为加以规范，也没有分情况进行讨论，在实践中无法广泛使用。为此，最高人民法院于2001年12月颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》（下文简称《证据规定》），重新界定了非法证据排除规则。其中第68条对非法证据排除规则进行了总括性规定。与之前的司法解释相比，这一规定不再将私自录制的视听资料一律作为非法证据予以排除，而是有选择的排除，缩小了非法证据的范围，这是一大进步。但是，如何正确理解和适用这一规则，需要理论上的进一步探讨和实践中的经验积累。
2、实施现状
由于相关规定比较笼统，司法实践中常引起相关问题的广泛关注和争议，因此有必要对相关取证方式进行探讨，主要有以下几个方式：
（1）.陷阱取证
陷阱取证来源于刑事诉讼，是指为取得某项证据，故意隐瞒身份或动机，主动向对方提出某种请求或提供某种机会，使其实施某种违法行为，而取得一定证
论我国非法证据排除规则之现状与不足
