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试论行政复议制度中证据规则的选择
摘要：证据是复议活动的基础。目前，三大诉讼中的证据制度都相对比较完善，而行政复议的证据制度则严重滞后。这种状况的存在，在很大程度上影响了行政复议制度优越性的发挥，而这主要是由于行政复议证据规则定位不明确引起的必然结果。本文提出以 “当事人主义”为主，以“职权主义”为辅的原则来作为行政复议的证据规则，以便充分发挥行政复议制度在解决行政争议中的基础性作用。
行政复议 行政诉讼 证据规则
我国的行政复议制度，以1990年12月国务院发布的《行政复议条例》为标志，进入一个新阶段。 1994年10月，国务院对《行政复议条例》进行修订。1999年10月，《行政复议法》施行，2007年8月，《行政复议法实施条例》施行。尽管行政复议制度经过了几次变迁，但其中关于证据制度的规定，与三大诉讼证据制度相比，明显滞后，仅有少数的规定分散于行政复议和行政诉讼的相关法律规定中。导致这种结果的原因是多方面的，但主要是由于行政复议证据规则的定位不明所引起。
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本文所论述的证据规则，是指规范证据的收集、审查和评价等在复议案件审查中证明活动的准则。依据证据规则规范的证明活动不同，可以分为：规范证据收集的规则、规范证据审查的规则、规范证据评价的规则;依据证据规则规范内容的不同，可以分为：规范证明力的规则和规范证据能力的规则;依据证据规则规范对象的不同，可以分为：以规范审查判断证据的程序为内容的规则和以规范审查判断证据的范围为内容的规则。
由于行政复议证据规则的缺失，行政复议办案人员在办理行政复议案件时不可避免的存在种种问题。主要表现为：一是如何进行事实认定没有客观的标准，完全取决办案人员的自身素质，主观随意性大;二是由于缺乏证据制度规定，在实际操作中，作出的复议决定对证据认定情况很少说明，案件当事人对此容易产生疑虑，进而对复议决定的合法性不予认可;三是在前两个因素的基础上，致使在现实中，当事人申请复议的案件数量比当事人直接诉讼的数量明显少，在某种程度上影响了行政复议制度作用的发挥。从理论上讲，确定科学合理的复议证据规则有利于行政复议制度的完善，增强其证据制度的系统性、科学性。基于此，我们需要科学的选择行政复议证据规则，在此基础上尽快完善行政复议证据制度，使其成为自足的体系，以便更好地发挥复议功能。
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需要强调的是，本文论述的前提是在强调行政复议与行政诉讼相比具有独特性的基础上，即：对部分抽象行政行为进行审查、对具体行政行为的适当性审查、可以变更具体行政行为，对选择何种行政复议证据规则进行初步探讨，以期对行政复议证据制度的科学构建发挥积极作用。
一、行政复议与行政诉讼两种制度的主要区别
认识不到行政复议与行政诉讼的区别，就不能真正选择适合行政复议制度本身特点的证据规则。当前存在一种简单化的认识，即只要参考行政诉讼证据制度就可以了，没有必要另行建立行政复议证据制度。实际上，行政复议制度与行政诉讼制度相比，在所审查的范围上，存在以下三个方面的主要区别。
(一)对特定抽象行政行为进行审查
根据《行政复议法》的规定，当事人认为行政机关的具体行政行为所依据的特定抽象行政行为不合法时，在对具体行政行为申请复议时，可以一并向复议机关提出对该抽象行政行为的审查申请。据此，《行政复议法》确立了对特定抽象行政行为进行审查的依据，对规范行政机关依法行政、保护当事人的合法权益，将发挥《行政诉讼法》所不具有的独特优势。
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(二)对争议具体行政行为的适当性进行审查
《行政诉讼法》仅规定了对行政处罚显失公正的，法院可以判决变更。而《行政复议法》明确复议机关对具体行政行为的合法性和适当性进行审查。审查范围的扩大，赋予复议机关在审查具体行政行为时可以最大限度地保护当事人的合法权益。
(三)变更争议具体行政行为
这个特点，是由行政复议制度作为行政机关内部纠错的一种监督制度所决定，更是行政诉讼制度所不具备的(行政处罚显失公正除外)。从行政效率原则来看，变更原具体行政行为的复议决定更有利于建立高效的行政执法体制，提高行政效率，避免推诿扯皮。对申请人来说，如果复议机关能够依法行使变更权，在一定程度上避免了对原执法机关的担心，能够使行政相对人敢于对违法的具体行政行为进行复议。
在选择行政复议证据规则和完善行政复议证据制度时，必须围绕行政复议制度独有的特点进行，只有这样，才能避免雷同于行政诉讼证据制度，才能使行政复议制度真正发挥作用。
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二、行政复议证据制度的现状及存在的问题
(一)行政复议证据制度的现状
《行政复议法》对行政复议证据作了相关规定，但是非常原则，而且极不系统。以《行政复议法》为例，涉及证据方面的规定的共有五处，第一处是第3条第2项规定了复议机构的取证权;第二处是第23条第1款、第36条规定了被申请人的举证责任、举证期限及其违反该规定的法律后果;第三处是第24条规定的被申请人在复议过程中不得收集证据的规定;第四处是第23条第2款规定了当事人查阅证据的阅卷权;最后是第28条对复议机关审查证据的原则规定。
与行政诉讼证据制度性比较，可以看出行政复议证据制度的滞后性。在没有适合行政复议本身证据制度的前提下，简单模仿、照搬行政诉讼证据制度成为一种选择，从而忽视了行政复议本身的独特性，使行政复议制度处于被边缘化的境地。。
(二)行政复议证据制度存在的问题
要确立科学的行政复议证据规则，必须先明确当前行政复议证据制度中存在问题，这是在选择证据规则时必须考虑的。证据规则确立后，要能够解决当前复议证据制度中存在的问题。当前，行政复议证
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据制度主要存在以下问题;
1、对证据种类未进行规定。证据法定是证据法一项基本的原则，证据的种类理应法定。所谓证据种类法定是指根据证据事实的表现形式在法律上对证据所作的分类。证据种类法定具有重要意义：首先，法定性。只有法律确立的证据形式才有证据能力，不属于法律规定的证据种类不能作为证据来运用。其次，统一性。三大诉讼法都对证据形式进行了统一规定，行政复议制度也应当明确自己的证据种类。这样，才能体现一个国家证据制度的完善和系统性。第三，严格的证据划分有利于当事人更好地运用各类证据去澄清案件事实，防止将不同种类的证据混为一谈。
根据《行政诉讼法》的规定，证据有书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录。《行政诉讼法》这样规定，是根据行政行为的实际，考虑到行政程序中证据的特殊要求而作出的。可以看出这一规定的着眼点实际上是行政证据的各种表现形式。可以说，行政复议证据的种类和行政诉讼的证据种类没有本质区别，在行政复议工作中也存在上述表现形式的证据，也需要对之进行认定。在这方面，行政复议证据制度可以借鉴《行政诉讼法》的相关规定确定证据种类。只有证据种类的确定后，才能进一步规定各种证据认定和采信的规则，从而对办案人员形成一种约束，避免主观随意性。
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2、对证据效力的认定缺乏客观统一的标准。科学的证据效力认定标准，对于作出符合法律公平正义价值要求的复议决定至关重要。而行政复议中证据效力认定标准的缺失，有两方面的原因：一是因为行政复议证据制度规定的滞后，二是简单的认为可以参照行政诉讼中证据效力的认定规则来进行。从实际情况来看，行政复议中证据效力的认定标准可以借鉴行政诉讼的证据效力认定标准。但需要强调的是，行政复议具有区别于行政诉讼的独特性，这就要求行政复议证据效力认定的制度的设计中要突出自己的特点，即对抽象行政行为是否合法、具体行政行为是否适当、是否变更具体行政行为的判断制定明确的证据效力认定标准，以便于办案人员在作出复议决定时，有章可循;也有助于当事人了解复议机关作出复议决定时证据的认定依据，从而对行政复议决定增加认同感。
3、对证明标准的规定可操作性不强。行政复议法规定，具体行政行为在认定事实方面必须达到认定事实清楚、证据确凿，否则面临被撤销、变更或确认违法的不利法律后果。从理论上讲，证据确凿是指证据确实充分，定案证据已经查证属实并在量上达到足以得出确定结论的程度。但是如何细化则缺乏客观的标准，以至于在实践中从证据形式、取证、认证到证明标准等均处于模糊的状态。理想的做法是应当为证明标准设定某种标准，这种标准能够最大程度地保证办案人员作出正确的判断。一般来说，人们的理念中总是认为证据是客观存
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在的，发生在过去的案件事实独立地存在于客观世界，只要竭尽全力就能够完全地认识和掌握，真正查个“水落石出”。实际上，事实上发生的案件事实即客观事实具有不可回复性。在某种程度上讲，客观事实在复议过程中是不可能完全实现的，复议过程只有通过证据来裁判争议。所以，复议机关要通过当事人所提供的证据对案件的事实进行认定，并以此为基础判断具体行政行为的合法性与适当性。因此，行政复议对争议事实采取切实可行的证明标准，对复议机关作出符合实际情况的复议决定起到极为重要的作用。
4、对保证取得客观真实的证据和复议活动的正常进行缺乏法律强制措施。证据被视为诉讼的生命，取得客观真实的证据是依法复议、作出复议决定的关键所在。对于行政诉讼来说，为了保证当事人提供证据的客观真实和行政诉讼的正常进行，《行政诉讼法》第四十九条规定了有力的保证措施，该条款对六种妨碍行政诉讼的行为规定了视情节轻重分别给予训诫、责令具结悔过或者处一千以下的罚款、十五日以下的拘留四种不利的法律后果，对当事人故意提供虚假证据具有威慑力，保证了行政诉讼的正常进行，提高了行政诉讼的效率。而行政复议制度中，缺乏对当事人提供虚假证据的处罚措施，对行政复议活动的正常进行构成了不必要的障碍。
以上四个问题是当前行政复议证据制度中存在的突出问题，也正是证据规则缺失引起的必然结果。证据种类是复议决定认定事实的基
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础，证据效力是对办案人员认定采信证据的约束，证明标准是对复议决定的具体要求，而对提供虚假证据和妨碍复议活动正常进行的强制措施是保证整个证据制度发挥作用的关键。如何解决以上四个问题，确立科学合理的证据规则是关键。
三、选择以“当事人主义”为主，以“职权主义”为辅构建行政复议证据规则
(一)两大证据规则的主要区别
在当今两大法系中，英美法系采取当事人主义，并实行陪审团制度，为了防止当事人和陪审团因缺乏法律常识而提出或采纳有碍于查明案件真相的事实和材料，排除那些经验上弊大于利的证据，保障实现诉讼公证，法律设置了完备而细密的证据规则，对证据能力予以规范。主要表现为由当事人负责对自己的诉讼主张举证，法官一般不主动进行证据的调查。而大陆法系则采取职权主义，实行职业法官裁判制度，即基于职权主义原则，法官对程序的进行和证据的调查起主导作用，证据的取舍及证明力的大小由法官依其人格、能力、知识及经验作出评价。因此，为了充分发挥法官的主观能动性，查明案件事实，法律对证据能力基本上不予限制，但对审查判断证据的程序规定较为严格，建立了直接审查、言词审查等原则。
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可见，从当事人主义证据规则的角度来看，提出证据并揭示其证明价值是当事人的责任，裁判者只能依据当事人提出的证据来认定事实，所以当事人的举证活动对诉讼结果有着决定性的意义。从职权主义的角度来看，调查证据是法官的职责之一，一方面，当事人虽然有权提出证据并要求调查，但是否调查的决定权在法官;另一方面，为了查明事实，法官在当事人所举证据之外另行调查，所以当事人的举证活动并不直接决定裁判的决策，真正对诉讼结局起决定作用的是法官的证明活动。
需要指出的是，当今两大法系的证据规则处于互相借鉴的状态，双方都在采取对方更为合理的制度规定，以最终实现法律的公平正义价值取向。一般来说，不同的证据规则对证据制度体系的构建有不同的要求，所以，采取何种证据规则是建立证据制度必需首要解决的问题。
(二)行政复议证据制度的现状及成因
行政复议制度的建立先天落后于行政诉讼制度，《行政诉讼法》于1990年10月施行，而《行政复议条例》作为《行政诉讼法》的配套制度，则于1990年12月发布。之后关于行政诉讼的相关制度日益完善，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》等
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先后施行。而关于行政复议制度的完善却极为落后，以至于对于裁判来说最基本的证据规则制度也未自成体系，这种状况的存在和发展，将会导致行政复议制度流于形式。
造成行政复议证据制度目前状况的原因是多方面的，但主要原因是对行政复议制度定位模糊。目前，学者对行政复议制度有两种主要观点：一种认为行政复议制度是准司法制度，行政复议程序应当司法化;一种认为行政复议制度是行政机关的内部监督行为，程序没有必要司法化。前一种观点对应的行政复议证据制度，就是忽视行政复议制度区别于行政诉讼制度的主要特点，简单地照搬、模仿行政诉讼的证据制度来设计行政复议证据制度。而后一种观点对应的就是目前行政复议证据制度，即复议证据制度的缺失。致使在实务当中，办案人员没有客观的标准，主观性强，造成当事人对行政复议制度不信任。
要解决目前行政复议证据制度存在的问题，首先要对行政复议制度有明确的定位，即“行政复议制度是行政机关自我纠正错误的一种重要的监督制度”;其次，应当尽快确立符合行政复议制度的证据规则，使办案人员尽快做到依法办案，以便发挥行政复议制度的作用。
(三)行政复议证据规则采取以“当事人主义”为主，以“职权主义”为辅的原因。
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采取以“当事人主义”为主，以“职权主义”为辅的证据规则，是由于法律对作出具体行政行为的严格要求以及复议机关在变更具体行政行为时的必然要求，具体来说主要有以下三点：
1、行政复议中被申请人行为的特殊性。在行政复议中，被申请人是行政执法机关，根据依法行政的要求，在被申请人作出具体行政行为时，其事实依据必须确实充分，法律依据必须正确，只有在这样的情况下，才能做出具体行政行为。所以，在申请人对具体行政行为的合法性提出复议时，被申请人应当负完全的举证责任，复议机关不能依职权进行调查取证来证明具体行政行为的合法性。对于大多数复议案件来说，复议机关应当维持或者撤销争议的具体行政行为。只有在确实必要时，才需要作出变更具体行政行为的决定。
在复议实务中，应当必须避免复议机关主动调查取证来证明被复议具体行政行为的合法性。从表面上来看，经过复议机关调查取证证明了争议行政行为的合法性，申请人也可能会认可，但从长久来看，这样势必会增加被申请人的依从心理，认为既然复议机关会主动调查取证，从而放松在最初做出具体行政行为时的合法性和适当性的要求，造成不必要的行政纠纷。所以，建议在行政复议证据制度的规定中，明确复议机关不得为证明具体行政行为的合法性而主动调取证据。当然，这并不排除复议机关主动调查取证来证明争议行政行为的违法性。
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2、行政复议的效率性。行政复议制度与行政诉讼制度的重要区别之一是其效率性，表现为一般情况下60日内结案，特殊情况下90内结案。由于行政执法机关做出具体行政行为的原则是“法无允许不可为”，不同于民事案件中当事人行为的原则，即“法无禁止即可为”。行政行为必须严格依据法律规定进行，这就决定了做出具体行政行为依据的法定性，即法律依据的明确性;事实的确定性，即法律规定事实的固定性。对于争议的具体行政行为，要求办案人员依据其人格、能力、知识及经验对被申请人提供的证据，依据证据效力认定规则，进行高效审查，形成“自由心证”，对被复议的行政行为快速做出判断，从而定纷止争。从实际来看，绝大多数的复议案件是不需要经过质证的，但这并不意味着排斥质证程序。相反对个别复杂特殊的案件，采取质证程序是必要的。对此，建议行政复议仍采取书面审查为主，辅之以质证程序，即是否采取质证程序，由复议机关决定，从而保证行政复议的效率性。
3、法律规定与现实复杂情况的矛盾性。对于复杂多变的现实情况来说，法律规定永远不是完备的。在此情况下，以“职权主义”为辅构建行政复议证据规则是必要的。根据实际情况来看，有两种情况需要复议机关主动调取证据：一是在具体行政行为涉及重大公共利益时，需要证明行政行为合法时;二是在需要证明具体行政行为违法时。对于前者，由于涉及重大公共利益，在被申请人提供的证据不足以证
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明其行政行为合法时，复议机关应当主动调查证据，从而在进入诉讼前将争议行政行为涉及的事实调查清楚，这将对申请人产生积极的作用，尽可能解决行政争议;对于后者，由于申请人对于被申请人来说，处于弱势地位，被申请人提供的证据从表面来看是合法的(在复议实务中，个别被申请人存在伪造证据的现象)，这就需要复议机关主动调查证据，查清事实，提高行政效率，维护当事人的合法权益。从行政效率的角度来看，当争议具体行政行为不及时纠正，会导致重大利益损失时，复议机关应当主动行使变更权，从根本上解决行政争议;从行政诉讼的角度来看，复议机关主动调取证据来证明争议具体行政行为的违法性，也是符合行政诉讼法律的相关规定的。
通过上述三部分的论述可以看出，在行政复议证据制度的构建中，应当尽快以“当事人主义”为主，辅之以“职权主义”证据规则为指导，参考并借鉴行政诉讼制度中证据制度规定的前提下，结合行政复议制度本身所具有的独特性，尽快明确法定证据种类、证据效力的认定规则、具体的证据证明标准、对妨碍取得真实行政复议证据和行政复议活动正常进行的法律强制措施等具体制度，构建自足的行政复议证据制度。只有这样，才能保证行政复议制度充分发挥其作用，从而最大限度的化解行政争议，维护当事人的合法权益，促使依法行政的目标早日实现。
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试论行政复议制度中证据规则的选择
