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张文显 法理学 第四版 全书整理 

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(二)特征:(1)个别性和局部性 (2)多样性和差别性 (3)整体性和不可分割性 (三)判断法律要素质量高低的标准:1.法律要素含义的明确性与确定性程度2.法律要素间联系的紧密性及协调性程度3.法律要素的专门化、技术化程度 二、法的要素分类

(一)西方:1.命令模式 2.规则模式 3.规则、政策、原则模式 4.律令、技术、理想模式

(二)中国:法律规范说 --- 多要素说 我们:法律概念、法律规则、法律原则 第二节法律概念 一、法律概念释义

(一)概念:有法律意义的概念,是认识法律和表达法律的认识之网上的纽结,即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。 (二)来源:(1)法律人吸纳 (2)法律人创设

(三)功能:(1)认识功能 (2)表达功能 (3)提高法律合理化功能 二、法律概念分类 (一)依涉及内容

涉人概念:关于人(自然人、团体)的概念 涉事概念:关于法律事件和法律行为的概念

涉物概念:关于物品及其质量、数量和时间、空间的概念 (二)依功能

描述性概念:对外在事物进行描述的概念 规范性概念:对人的行为进行规范的概念 (三)依确定程度

确定性概念:外延与内涵相对确定的概念 不确定性概念:外延与内涵相对不确定的概念 (四)依涵盖面大小

一般法律概念:适用于整个法领域的概念 部门法律概念:仅适用于某一法领域的概念 第三节法律规则 一、法律规则释义

(一)概念:规定法律上权利、义务、责任的准则,或是赋予某种事实状态以法律意义的规定。

法律规则是构成法律的主要因素 (二)逻辑结构 1、三要素说

假定:法律规则中指出适用这一规则的前提条件或情况的部分。

处理:法律规则中指出人们应当做什么、禁止做什么的部分。 制裁:法律规则中指出行为要承担法律后果的的部分。 2、二要素说

A行为模式:法律规则中指出人们应当做什么、禁止做什么的部分。分为:可以行为、应该行为、不得行为、

B法律后果:法律规则中指出行为要承担法律后果的的部分。分为合法后果、违法后果 (三)两大特色:可重复适用性;普遍适用性 (四)法律规则特点(与法律原则相比):

(1)微观的指导性:在规则所覆盖的相对有限的实施范围内,可指导人们的行为 (2)较强的操作性:执法人员可直接适用,公民也容易依据规则选择自己的行为方式 (3)较高的确定性:内容相对明确与恒定,效力也较为清楚明确 二、法律规则的分类 (一)依内容

(1)授权性规则:指示人们可以作为、不作为或要求他人作为、不作为的规则。作用赋予人们一定的权利去构筑或变更、终止其法律地位或法律关系,为人们的自主行为和良性互动提供行为模式,为社会的良性运作和发展提供动力与规则保障。 (2)义务性规则:直接要求人们作为、不作为的规则。 三大特征:强制性、必要性、不利性

(3)权义复合性规则:兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。大多是有关国家机关组织和活动的准则。 (二)依形式特征

规范性规则:规则内容明确、肯定和具体,可直接适用的规则。 标准性规则:规则内容具有一定伸缩性,须经解释方可适用且可适当裁量的法律规则。 (三)依功能

调整性规则:调整已有行为的规则,功能在于控制行为。 构成性规则:组织人们按规则规定的行为去活动的规则。 (四)依强制性程度

强行性规则:行为主体必须作为、不作为的规则。

指导性规则:行为主体可自由决定作为、不作为的规则,只具有指导意义而不具强行性。 第四节法律原则 一、法律原则释义

(一)概念:是法律的基础性真理、原理或者是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。 (二)作用:

1、为法律规则和概念提供基础或出发点,对法律的指定具有指 导意义,对理解法律规则也有知道意义。

2、直接作为审判的依据。

3、法律原则可以作为疑难案件的断案依据,以纠正严格执行实在法可能带来的不公正。 二、法律原则与法律规则的区别

1、在对事及对人的覆盖面上,法律原则较宽,法律规则较窄。

2、在变化的速率上,法律原则有较强稳定性,而规则改变要容易的多。

3、在是否适用的确定性方面,原则较为模糊,而规则较为明确;当原则与原则、规则与规则相互冲突时,选择的方法也不同。 三、法律原则的分类

(一)依产生基础:政策性原则、公理性原则 (二)依覆盖面:基本法律原则、具体法律原则 (三)依内容:实体性原则、程序性原则 四、法律原则的适用 (一)适用特点:

1、法律原则的适用存在于法律运作的全过程。

2、法律原则的适用存在分量问题,可以“部分”地适用。

3、在发生个案不公正的时候,法律原则的适用可以排斥规则的适用。

(二)遵循规则:(1)只能适用法律原则,禁止适用道德原则、政治原则等非法律原则。(2)法律规则优先适用。(3)严格说明理由。

第七章

第一节法律体系的释义

一、法律体系的概念和特点

(一)概念:一国全部现行法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机联系的统一整体。 (二)法律体系的特点:

(1)是一国全部现行法律规范形成的整体

(2)按照不同的法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机联系的统一整体 (3)理想化要求:门类齐全、结构严密、内在协调 (4)是客观法则和主观属性的有机统一 二、法律体系与相关概念之异同 (1)法律体系VS法制体系:

法律体系是由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门组合而形成的一个体系化的有机联系的统一整体, 而法制体系则是指法制运转机制和运转环节的全系统。法制体系包括立法体系、执法体系、司法体系、守法体系、法律监督体系等,由这些体系组合而成一个纵向的法律运转体系。

法律体系着重说明的是呈静态的法律本身的体系构成, 而法制体系则除静态的法律规范之外,更着重说明的是呈动态的法制运转机制。

从相互关系来讲, 法制体系包容着法律体系, 而法律体系则组合在法制体系中。 (2)法律体系VS法学体系:

区别:①法学体系属于思想范畴,而法律体系属于规范范畴。

②法学体系的内容和范围比法律体系的内容和范围大得多 ③法律体系具有属国性,法学体系则具有跨国性

联系:1.法律体系是法学体系形成、建立的前提和基础 2.法律体系也是法学体系发展的重要动力

3.法学体系反过来也会成为法律体系发生变化的原因和根据。 (3)法律体系VS立法体系:

区别:1.立法体系的组成要素是法的渊源,是由规范性法律文件的不同分类组合而形成的统一体系;法律体系的组成要素是法律部门,是以法律部门的分类组合而形成的统一整体2.立法体系是以制定机关的地位及法律规范的效力范围和效力等级为分类组合标准,法律体系则是依所调整的不同社会关系和所依据的不同调整方法为标准3.立法体系侧重法的调整的外部形式,法律体系侧重于法的调整的内在内容。

联系:1.都是现行法律规范的不同组合。2.当立法体系是法典式的法的形式时,它同法律体系的法律部门所调整的社会关系是大体一致的。 (4)法律体系VS法系:

法系是指不同的国家或地区在历史上所形成的具有相同法的结构和法的表现形式的一种法的类型, 法系的概念更多的表达的是一种法律传统, 他是跨越历史和国度的; 而法律体系指的则是一国内部的由现行法律规范所组合而成的法律部门的统一整体,它只能包括现行法律,而且只能在一主权国家范围之内构成。 第二节法律部门及其划分标准 一、法律部门概念和特点

法律部门:亦称部门法,是法律体系的基本组成要素,各个不同的法律部门的有机组合便成为一国的法律体系。

特点:(1)法律部门既是一个法学概念,也是组成法律体系的一种客观的基本要素 (2)每个法律部门又可以划分为若干个子部门

(3)构成法律部门和子部门的基本要素是法律制度及相应的法律规范的总和

(4)同一法律制度可能由一个或几个法律部门中的具有相同或相近调整属性的法律规范所组成

二、法律部门的划分标准和原则 (一)划分标准

(1)法律规范调整的社会关系,即调整对象 (2)法律规范的调整方法 (二)划分原则

(1)整体性原则,将所有的法律规范纳入。

(2)均衡性原则,在不同法律部门之间保持规模的均衡。 (3)以现行法为主,兼顾即将制定的法律 第三节当代中国的法律体系

A划分方案:

①三分法:公法、私法、社会法 ②八分法: ③十分法:

B中国特色社会主义法律体系划分为个法律部门: 一、宪法及宪法相关法 二、民商法 三、行政法 四、经济法 五、社会法 六、刑法

七、诉讼与非诉讼程序法

第八章

应当掌握权利的四个特点和三个要素,义务的两种性质和两个部分,权利义务的种类及相互关系。

第一节历史上的权利观和义务观 一、西方思想史上的权利和义务概念 1.自然法学派的权利 2.分析法学派的权利观

二、中国思想史上的权利和义务概念 第二节权利和义务概念

一、权利和义务是法学的核心范畴

(1)权利和义务是从法律规范到法律关系再到法律责任的逻辑关系的各个环节的构成要素。

(2)权利和义务贯穿于法的一切部门。

(3)权利和义务通贯法律的运行和操作的整个过程。 (4)权利和义务全面地表现和实现法的价值。 二、权利和义务的释义 (一)释义(马克思)

A法律权利:是规定或隐含在法律规范中,实现于法律关系中,主体以相对自由的作为或不作为方式获得利益的一种手段。

B法律义务:是规定或隐含在法律规范中,实现于法律关系中,主体以相对抑制的作为或不作为方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。 (二)本质、特征、作用

1.权利和义务是法律规范明文规定的,或是隐含在法律规范中,或至少可以从法律精神和法律原则中推定出来。

2.任何法律的权利和义务都是社会上占支配地位的统治阶级意志的体现。

张文显 法理学 第四版 全书整理 

(二)特征:(1)个别性和局部性(2)多样性和差别性(3)整体性和不可分割性(三)判断法律要素质量高低的标准:1.法律要素含义的明确性与确定性程度2.法律要素间联系的紧密性及协调性程度3.法律要素的专门化、技术化程度二、法的要素分类(一)西方:1.命令模式2.规则模式3.规则、政策、原则模式4.律令、技术、理想模式(二)中国:
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