社会理论法学的兴起———贡塔托依布纳的生平、著述及影响
作者：[德]莫里茨伦纳(MoritzRenner),周万里译 来源：《交大法学》 2024年第3期
［德］莫里茨·伦纳（Moritz Renner） 德国曼海姆大学法学院教授，民法、国际与欧盟经济法教席负责人。原文尚未公开发表，将刊登在德古意特出版社即将出版的第2版《门生视野下20世纪德语区的私法学者》。本文标题为译者所拟，原文标题为《贡塔·托依布纳》。
周万里 华东师范大学法学院讲师、德国波恩大学法学博士。本文翻译获得了该书两位主编斯蒂芬·格伦德曼（Stefan Grundmann）教授和卡尔·里森胡贝尔（Karl Riesenhuber）教授的书面授权。为方便读者，译者在脚注中为部分德文文献列出了相应的英文版和中文版文献。译
摘要 贡塔·托依布纳系当代社会理论法学大师，他在“法律与社会”“超国家法律”以及“正义论”三个领域，结合卢曼的系统论和德里达的后现代语言哲学，分析当代社会的私法秩序，建构了独特的社会理论法学。在法律与社会的关系上，托依布纳强调反思型法的作用，把合同视为调整来自不同领域冲突理性的工具。他认为当代法秩序会脱离民族国家的影响，形成全球私法。正义论不是纯粹的法哲学问题，它涉及的是法律与社会的调和，并且寻找适合社会的法教义学具体问题的答案。
关键词 贡塔·托依布纳 法律与社会 超国家法律 正义论
一、 第十二只骆驼
很多年以来，贡塔·托依布纳（Gunther Teubner，1944）的主页上展示着一则伊斯兰法寓言：
一位年事已高、富裕的贝都因人酋长，草拟了遗嘱，分配他的财产——一大群的骆驼——给他的三个儿子。大儿子艾哈迈德，应当继承一半的遗产。二儿子阿里，应当继承四分之一的遗产，而最小的儿子本杰明，继承六分之一的遗产。父亲去世之后，只有十一只骆驼还活着。艾哈迈德当然是要其中的六只，可其他的两位兄弟对此立即表示反对。所有的和解努力都失败之后，他们寻求卡迪（即伊斯兰教的法官）的帮助。
卡迪做出裁判： 我愿意把我的一只骆驼给你们。若能如愿，可以的话，还要把它还给我。现在，这些兄弟有了十二只骆驼，很容易做出了决定。艾哈迈德得到了一半，即六只骆驼；阿里得到了四分之一，即三只骆驼；本杰明得到了六分之一，即两只骆驼。事实上，这第十二只骆驼是多余的，它在被喂饱之后，交还给了卡迪。
任何一个访问托依布纳主页的人，都会遇到这则寓言，这绝不是偶然。在一篇论文中，中文版：［德］托依布纳： 《法律异化——论第12只骆驼的社会剩余价值》，泮伟江译，载［德］ 托依布纳： 《魔阵·剥削·异化——托依布纳法律社会学文集》，泮伟江、高鸿钧等译，清华大学出版社2012年版，第316~345页。托依布纳深入地讨论了第十二只骆驼的寓言。该寓言确实集中了托依布纳的私法思想中的核心问题： 法律与社会之间的关系（本文第二部分）、非国家的法秩序的潜力（本文第三部分）以及后实证主义的正义论的可能性（本文第四部分）。探究这些问题的人，都处在法教义学和社会理论之间的交叉领域。
二、 法律与社会
（一） 起点
贡塔·托依布纳1944年出生在德国上劳齐茨地区（Oberlausitz）的赫恩胡特市
（Herrnhut），在施瓦本地区的格平根市（G?ppingen）长大，1963年他在该市完成了高考。他先后在哥廷根大学和图宾根大学学习，1967年通过了第一次国家司法考试。对游走在教义学和理论之间的人来说，20世纪60年代的图宾根大学就是一个朝拜圣地。那里大师云集，诸如约瑟夫·埃塞尔（Josef Esser，1910—1999）、路德维希·莱塞尔（Ludwig Raiser，1904—1980）以及沃尔夫冈·费肯杰（Wolfgang Fikentscher，1928—2015），都对托依布纳产生了明显的影响。学业完成之后，他在费肯杰的指导下，完成了题为“一般条款中的标准和指引”的法律社会学博士论文。
在博士论文中，他的方法脉络清晰可见，后来托依布纳将其发展成为独立的社会科学法学的方法。对于该方法，托依布纳为了回答法教义学的问题以及解释民法中的一般条款，将视角转向它们所处的社会背景：“善良风俗”指向什么社会现实？可以使用社会学的方法，将其具体化吗？以跨学科的方法提出这样的问题，具有开创性的意义。对其细致差异化的回答，也同样如此。托依布纳清楚地认识到，社会及其法之间没有简单的因果关系，该结论与当时的法律社会学的认识完全相对。法律形式的自我意义，即伊斯兰法寓言中的“第十二只骆驼”，也许是他的潜台词。
完成博士论文和第二次国家司法考试之后（1971年），托依布纳参加了美国伯克利大学的法律与社会研究中心的研究生项目，继续研究法律社会学（1972—1974年）。即使后来他的导师费肯杰于1971年离开图宾根，去慕尼黑大学任教，他还是以撰写教授资格论文者的身份在学院活动。从加利福尼亚州回来之后，他遇到了继任费肯杰教席的克劳斯·霍普特（Klaus J. Hopt，1940），后来与他合作主编了一本有关公司治理方面的具有开创性意义的论文集。
（二） 集团和网络
托依布纳在撰写教授资格论文阶段，集中研究了法律制度的内在方面，同时也发表了法学教育方面的文章，包括保理和建筑师的错误说明方面的话题，以及一本有关相互的合同不忠诚的专著。不过，他的主要兴趣是1977年完成的教授资格论文《组织民主和社团宪法》。 在该书中，社会结构和法教义学之间的相互关系，再次成为焦点。当时的西德不断地成为社团主义的社会，政治意思的形成过程不断地发生在私法社团内部并且由其完成。对于这种社会，托依布纳在书中力图找到合适的组织法。
完成教授资格论文之后，托依布纳因其对法律与社会交叉领域问题的兴趣，注定成为德国20世纪60年代和70年代所谓的改革大学的人选——这些大学都尝试在（单一的）法学教育中融入跨学科的课程。1977年，他接受了来自不来梅大学教授职位的任命。新建的学部最初由法学与经济学和社会科学融合而成，托依布纳经历了新建学部初期动荡的前几年。尽管他雄心壮志，可是学生及一些老师的政治激进化日益增加，与研究和教学中硕果累累的跨学科性质背道而驰，迫使他1981年离开不来梅大学，到佛罗伦萨的欧洲大学任教，直到1994年。
在佛罗伦萨的这段时间里，他的至今还对社会科学法学产生重大影响的作品诞生了。1982年，他在欧洲大学工作论文的基础之上，发表了论文《现代私法中的实质性和反思性因素》。在该文中，托依布纳通过分析诺内特和塞尔兹尼克的“回应型法”理论，中文版：［美］诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会： 迈向回应型法》，张志铭译、季卫东作序，中国政法大学出版社2004年版。发展出一种法律模式，用来描述法律和社会结构以一种复杂的方式共同演进。成为该文理论基础框架的，是德国战后宏大的社会理论： 一个是哈贝马斯的商谈理论（Diskurstheorie），另一个是卢曼的系统论。在当时的政治历史背景之下，该文同时被
解读为对20世纪70年代终结狂热监管的回应。就此而言，该文对于当今的私法学也有指导意义。在理论方面，这位在图宾根以“红色托依布纳”而被广为人知者，“现在是两头不讨好。原因在于，他对于监管的悲观主义态度，很容易让人联想到‘新自由主义者’哈耶克。托依布纳在分析方面，使用了最为前沿的方法，诸如激进的建构主义，将它与被贬低成结构保守的卢曼的系统论结合在一起，并不能改善情况”。
伟大的系统论大师卢曼，以其特有的冷静回应这些发展，在《法律社会学杂志》上简要地评价了“‘反思型法’的几个问题”。在简评中，托依布纳法律社会学的核心原则，被外人以尤为清晰的方式表述出来： 卢曼的系统论和托依布纳的方法的共同之处在于，他们都着重强调法律制度的自治性，但是后者超越卢曼之处在于，他力图在社会制约之中找出法律制度自我反思的可能性——对此，卢曼特别质疑。同上，第18页。最后的这一点促使托依布纳发展出独特的后实证主义正义论（参见下文四）。托依布纳在处理法律与社会的关系时，系统论一直都是核心的参照点，尤其是在1989年的专著《法律： 一个自创生系统》英文版： 还早五年，并被译为多种语言。
与此同时，托依布纳作品中的系统论方法不断地被证明，它也有助于处理具体的私法教义学问题。继续他在教授资格论文中组织法的路径，托依布纳在文章和裁判评论中深入地研究了公司法方面的问题。比如1991年刊登在《公司与企业法杂志》（ZGR）上有关公司集团法的“多样的统一”托依布纳一方面轻松地联系了当时已经有的大量关于公司集团概念的法学文献（今天也还在被引用），另一方面，通过社会科学的视角，将以“去中央化的方式”组织的企业集团的社会现实，扩展到经济史、交易成本经济学以及系统论。同时，文章也回答了具体的法教义学问题： 穿透企业集团的责任——对此，托依布纳主张在“领域性企业集团穿透”（“sektoraler Konzerndurchgriff”）的意义上的责任制度。在今天，该问题尤其是对受到监管的行业至关重要。
托依布纳发现，在合同网络的教义学中存在同样的问题。对此，他在1993年发表的文章中进行了研究。就此而言，他对于之后几年德国法学以及国际层面的讨论，做出了突破性的贡献。应用导向的法教义学，在这里再次与最前沿的社会理论相遇。对于诸如特许经营的合同网络，他建议逐项地克服债法的相对性原则，所以他对合同理论和合同教义学的继续发展，做出了决定性的贡献。其他具有标志性意义的德国文献，
（三） 合同
在合同网络的研究中，合同法不断地成为托依布纳的主要研究兴趣。在伦敦政治经济学院工作六年后的1998年，他接受了法兰克福大学教职的邀请，并发表了纲领性的文章《合同世界》。基于对锡耶纳画派代表人物洛伦采蒂（Ambrogio Lorenzetti，1290—1348）的著名壁画《善治》（Buon Governo）的分析，托依布纳雄心勃勃地发展了合同理论，同时把它作为干预主义和新自由主义私法模式终结之后“私法的重建项目”加以论证。在该项目中，合同“不再被视为仅仅是两个行为人之间的经济交易，而是不同的商谈项目之间，即不同的合同世界之间，相容的空间”。同上注。卢曼的“功能性区分理论”再次成为理论指引，但他明显向德里达（Jacques Derrida，1930—2004）的后现代语言哲学靠拢。托依布纳认为，在碎片化的后现代社会，合同必然是多语境的，这也是为什么它能够并且必须调和来自诸如法律、宗教或经济等不同社会领域有冲突的理性。在《合同世界》中，托依布纳所举的例子是捐赠合同，它使经济和艺术之间艰难的沟通成为可能。
托依布纳在《合同世界》里，把私法构想成“社会系统的优雅文明人”，对于该术语，改变了在私法中对基本权利的认识。他不想从纯粹的个人主义角度去理解基本权利，然后通过建构复杂的保护义务，使民事法院受到它们约束。这在德国还是主流的方法。开创性的文献，相反，他认真对待了基本权利的制度性维度，并且将基本权利理解为“商谈权利”
社会理论法学的兴起———贡塔托依布纳的生平、著述及影响
