行政赔偿及其归责原则

行政赔偿及其归责原则

一、行政赔偿及其归责原则的立法现状

（一）行政赔偿的含义

行政赔偿，既可以理解为一种法律制度，也可以理解为一种法律责任。

根据《国家赔偿法》第2条和第3、4 条之规定，对行政赔偿这一术语可以从法律制度与法律责任两种视角作如下解释：行政赔偿，是指在行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人或其他组织人身权、财产权并造成损害时，由国家负责赔偿受害人损失的法律制度；或在行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人或其他组织人身权、财产权并造成损害时，国家依法应对此损害承担的赔偿责任。

基于现行立法，一般认为，行政赔偿具有如下特征：

1、作为一种法律制度，行政赔偿旨在确保违法行政受害人的损害得到赔偿，作为一种法律责任，其本质是国家对违法行政的受害人所承担的一种损害赔偿责任，即责任主体为国家，责任形式主要是赔偿损失。

2、行政赔偿以违法行政为前提，即行政赔偿责任的归责原则是违法责任原则。（《国家赔偿法》第2条、第3条、第4条都明确限定：“违法行使职权”）

3、行政赔偿法定，即行政赔偿责任的构成、范围、形式、实现机制（程序）等法定。

（二）行政赔偿责任的构成

1、主体要件

引发行政赔偿责任的致害行为主体必须是行政主体，即在我国为国家行政机关及法律法规授权组织。

2、行为要件

引发行政赔偿责任的致害行为必须是行政主体违法行使行政职权的行为。 3、损害结果要件

行政赔偿责任必须以存在实际损害为前提。若仅仅存在侵权而无损害，则不构成行政赔偿责任。

4、因果关系要件

实际损害与违法行使行政职权的行为之间存在因果关系。 5、法定范围要件

请求行政赔偿，必须属于国家赔偿法规定的范围。也就是说，行政赔偿是一种法定赔偿。

（三）行政赔偿的范围

《国家赔偿法》第2章第2节以“赔偿范围”为题，从予以赔偿的情形、不予赔偿的情形两个方面对行政赔偿的范围作了规定，其中予以赔偿的情形又可以分为侵犯人身权的情形和侵犯财产权的情形两个方面，具体如下：

1、应予赔偿的侵犯人身权的违法行政情形（《国家赔偿法》第3条） （1）违法拘留或者违法采取限制人身自由的行政强制措施的； （2）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；

（3）以殴打等暴力行为或唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或死亡的；

（4）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或死亡的； （5）造成公民身体伤害或死亡的其他违法行为

注意：以上立法条款表明：现行法列举的受侵害的权利仅限于：身体健康权、生命权、人身自由权三类。这就引发如下疑问：第一，公民的其他人身权如名誉、隐私、姓名、肖像等遭受侵犯，能够请求国家赔偿？第二，身体健康权、生命权、人身自由权这三种权利是自然人专属的权利，法人或其他组织不享有此等权利。如此，法人或其他组织享有的人身权遭受侵害，是否可以引发国家赔偿？

2、应予赔偿的侵犯财产权的违法行政情形（《国家赔偿法》第4条） （1）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；

（2）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的； （3）违反国家规定征收财物、摊派费用的； （4）造成财产损害的其他违法行为； 3、不予赔偿的情形

（1）行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为；

（2）因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的； （3）法律规定的其他情形。

二、若干重大问题的讨论

（一）关于行政赔偿责任的责任主体：行政赔偿的责任主体是一元还是多元？行政赔偿责任主体理论与行政主体理论如何协调？

（1）在代位责任理论之下，行政赔偿的最终责任主体是行政公务人员，因而可以认为行政赔偿责任主体是一元的，即行政公务人员；国家并非真正的责任主体；

（2）在自己责任理论之下，行政赔偿的最终责任主体是行政主体，于此情景下，如果行政主体是多元的，即并不限于国家，那么行政赔偿责任的责任主体也是多元的；反之，如果行政主体是一元的，那么，行政赔偿责任主体也是一元的。

（3）根据我国目前的行政主体理论，行政机关和法律、法规授权组织都是行政主体，如此，如何协调行政赔偿责任主体理论与行政主体理论之间的矛盾，则是迫切的理论和实践课题？

（二）关于行政赔偿责任的归责原则

（1）《国家赔偿法》所确定的行政赔偿责任的归责原则是违法责任原则。那么，何谓“违法”？

若依据字面含义解释，所谓“违法”即违反了法律的规定。如此，存有明确的法规定，是判断是否违法的前提。若法无明定，则违法无从谈起。那么，什么是法？所违之“法”，是指法律规则、法律原则，还是也包含一般法理？

若根据公共职权或职责法定的一般宪政原理，在公法（行政法）领域，“违法”应被解释为“非法”，即没有明确的法律依据而采取公权力措施侵害他人权益造成损害者，就构成“违法”。至于所采取的行为是否有明确的法律依据、是否合法，则应当由行为人负举证责任。在这一点上，对公共主体与公民、法人或其他组织应当区别对待。对于未负担公共职能的公民、法人或其他组织而言，只有没有违反明确的禁止性或义务性法律规范，就不构成违法。换言之，对公共行政主体而言，“非法”即是“违法”，而对公民、法人或其他组织而言，只有违反

了明确的禁止性或义务性法律规范，方构成违法。

（2）现行《国家赔偿法》所规定的行政赔偿，没有包含公有公共设施致害赔偿，因而行政赔偿责任的归责原则采取违法责任原则，似乎是合理的。但未来修改《国家赔偿法》时，如果将公有公共设施致害赔偿纳入行政赔偿之内，则行政赔偿的归责原则采取单一的违法责任原则，不甚妥贴。因为公有公共设施虽是公物，但并不丧失民法上“建筑物或构筑物”的属性，因而在由其引发的法律责任的归责原则方面，有援用民法所确定的“危险责任”归责原则的可能。当然，公有公共设施致害赔偿是否应当纳入国家赔偿范围，在我国目前法学界存在较大争议。

（3）我国《国家赔偿法》规定的行政赔偿，不包括行政补偿。根据目前行政法学界的通说，行政赔偿与行政补偿的本质区别在于致害行为是否违法，即违法行使职权的行为造成损害引发的损害赔偿成为行政赔偿；合法行使行政职权造成损害引发的损失补偿成为行政补偿。如此，未来修改国家赔偿法时，立法者如果想把行政赔偿与行政补偿纳入同一部法律调控，则在确定国家赔偿责任的归责原则时，不能采取单一的违法责任原则。

结论：关于国家赔偿或行政赔偿的归责原则的确立问题，从立法角度看，应当首先确定国家赔偿法（或国家赔偿与补偿法）欲调控或规范的事务范围，然后根据立法的价值目标及致害行为的不同特征，确定与其相适应的归责原则，从而形成一个国家赔偿责任的归责原则体系，而不应如目前的《国家赔偿法》那样采取单一的违法责任原则；事实上，目前“国家赔偿法”总则中确立的违法归责原则，与刑事司法赔偿的相关规定（《国家赔偿法》第15、16条）不一致，与国家追偿的归责原则（故意或重大过错）也不一致，更难以适应国家赔偿法调控范围扩张（增加公有公共设施致害赔偿、国家补偿如立法补偿、司法部长、行政补偿等）的现实需要。

（三）关于行政赔偿的范围：行政赔偿范围的含义及判断

《国家赔偿法》第2章第1节虽然使用了“赔偿范围”这一术语，但其下文仅仅是有关“致害行为”类型及“受侵害的权利”的类型。事实上，如果把“行政赔偿范围”理解为“行政赔偿责任的范围”的话，那么，行政赔偿责任的范围大小，并不仅仅取决于“致害行为”、“受侵害权利”这两个因素，归责原则、因

果关系、实际损害等都是决定行政赔偿范围大小的重要因素。所有这些因素中的任何一个发生量变，都会引发行政赔偿责任范围的改变。因此，衡量一个国家或地区行政赔偿范围或国家赔偿范围的大小，应当从加害主体、致害行为、归责原则、因果关系、实际损害、受侵害权利等多个因素综合判断，而不应单凭任何一个因素的范围大小来判断。