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1、一切现实的，都不是完美的；说现实的法律、法律制度、法律责任的设定，都是维护自由、正义、秩序，注定是错误的。 2、各种价值都不是绝对的，都可以被限制，其限制由法律规定，特别是自特别由，法律保护人的自由，但自由也应受到法律的限制(规范)。 提示 3、注意题干中的信息，如果出现和平、稳定、有序，则必定体现秩序价值。 4、出现公平、公正，都选正义价值；只要出现法院判决，一般选正义价值，除非题中说简易程序等，是效率价值；给少数人或弱者特别保护，体现正义价值。 特定法中的价值位阶。 解决价值位阶 该法所属部门法中的价值位阶。 平衡 方法 一国法体系中的价值位阶。 价值 个案中的比例具体的案件情境下，具体分析价值高低；禁止过度原则；冲突 原则 损害最小原则。 的 1.各种价值之间是存在冲突的，不是一好百好。 原则 特别2.追求一种价值的时候，必须考虑其他价值。 提示 3.给出一种社会现象或政策，让你识别体现了什么样的价值冲突处理原则。 (1)个案中的比例原则:有没有“不要过度”“xx与xx相适应”之类的表述。 (2)价值位阶:有没有为了一种价值，舍弃另一种价值，即前种价值更重要。 五、法的要素 非规范性法文件 针对特定主体、不可反复适用（如结婚证），个案效力 按外观规范 规范性 形式划语句 有道义助动词 法文件 分 陈述句 无道义助动词 （法律条规范性规则 文）（普遍按表达条文 法文效力） 的内容原则 法律规范 件 划分 非规范性条文 术语界定；公布机关；公布日期；生效时间； 1.规则：告诉的具体、详细、明确；原则：告诉的笼统、抽象。 2.道义助动词：如“应当”“可以”“务必”“不得”等词语。 3.陈述句：可以通过增加道义助动词的方式变成规范语句，而且意思保特别提示 持不变。 4.规范性条文：作用于人的行为；非规范性条文：不针对人的行为，而是帮助规范性条文理解和生效，它既不表达规则，也不表达原则，所以它既不是法律规则，也不是法律原则。 假定 条件 生效的时间、空间、对象和情境。 行为 权利行为模式：可为模式 授权性规则 法律法律规则模式（法规则 逻辑结构 律对特义务应为模式：积极义务 义务性规则—命令性规则 定行为性为的态度） 模式 勿为模式：消极义务 义务性规则—禁止性规则 法律后果：肯定性的后果；否定性的后果。
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1.法律规则的三个要素在逻辑上缺一不可；但在实践中，法律规则的三要素在法律条文中，都有被省略的可能。 2.规则不同于条文，规则是条文所承载的意义。 特别 3.法律条文和法律规则并非一一对应，具体情形包括:一个完提示 整的规则由数个法律条文来表述；一条规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述；一个条文表述不同的法律规则或其要素；一个条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。 授权性 可为模式:规定人们有权做一定行为或不做一定根据行规则 行为的规则。 为模式1.命令性规则:规定人们的积极义务，即人们必须的不同 义务性 或应当作出某种行为。 规则 2.禁止性规则:规定人们的消极义务(不作为义务)，禁止人们作出一定行为。 确定性 内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则规则 来确定其内容的法律规则。 内容是内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相否明确委任性 具体 规则 应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。 规则的 准用性 内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可分类 规则 以援引或参照其他相应内容规定的规则。 内容 强行性 内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更的 规则 改的法律规则。 强制 任意性 规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确程度 规则 定为与不为，为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。 口诀：委任主体，准用文件，其它都是确定性规则。 1.发现一个条文，按照是否需要帮忙：法条特别明确具体，特别 不需要找人帮忙，是确定性规则；需要找国家机关帮忙，是提示 委任性规则；找法规帮忙，准用性规则。 2.根据是否可以私了，如果可以改变规则内容的，是任意性规则，不能改变规则内容的，是强行性规则。 公理性 由法律原理构成的原则，是由法律上之事理推导出来的，在国际范围原则 内具有较大的普适性。 政策性 一个国家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原则，具有针对性、原则 民族性和时代性。 法律 性质 内容 适用范围 原则 明确具体，着眼于主体行法律规则法律 一种“应该做”的规为及各种条件(情况)的只适用于某和法律原规则 范，直接要求规范共性；其明确具体的目的一类型的行则的区别 主体“做”某行为。 是削弱或防止法律适用为。 上的“自由裁量”。 法律 一种“应该是”的规1.着眼点不仅限于行为具有宏观的
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关注微信：fakaobiji，及时获取更多法考信息！！！ 原则 范，不直接要求规及条件的共性，而且关注指导性，适用范主体做某行为，它们的个别性。 于某一类行而是要求规范主体2.要求比较笼统模糊，假为、某一法律的行为符合某种性定条件和法律后果都不部门甚至全质或实现某个目明确，在适用时具有较大部法律体系，标。 的余地供法官选择和灵适用范围宽活应用。 广。 法律原法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞，则的优保证个案正义。但由于其内涵高度抽象，外延宽泛，所以会点和缺赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定法律原则陷 性和可预测性。 的 适用条件 法律原1.穷尽法律规则，才得适用法律原则。 则适用2.除非为了实现个案正义，否则不能舍弃法律规则而直接适用的三大法律原则。 条件 3.没有更强理由，不得迳行适用法律原则。 1.从结构上看，权利和义务是紧密联系、不可分割的。有权利，就有相应的义务与它同时存在。 2.从数量上看，两者的总量是相等的，但具体到某个人时，他所享有的权利和 权利与承担的义务不一定相等。 义务 3.从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神，它们在历史上受到重视的程度有所不同。而在民主法治社会，法律制度较为重视对个人权利的保护。此时，权利是第一性的，义务是第二性的，义务的设定目的是为了保障权利的实现。 1.只要有“政策”，必定是原则；判断“政策”：主语是国家，谓语动词是协调、发展、促进、完善、鼓励等词。 特别提示 2.考试中出现“权利没有相应的义务存在”，就是错误的。 3.社会主义法律制度的建立，实行“权利和义务相一致”的原则。 4.并不是在所有时代权利都是第一性的、义务总是第二性的。 关注微信：fakaoziliao，获取完整版笔记！！！
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2020年法考理论法笔记 - 图文
