第六章 民事诉讼证据和证明
本章民诉司法解释修订和增加的主要内容： 1.明确电子数据的界定
2.增加当事人、证人签署保证书制度 3.细化证人出庭义务 4.完善专家辅助人制度
5.增加举证责任分配原则的规定 6.增加逾期举证及其后果的规定
7.增加法官组织质证、进行认证的规定 8.明确了不同案件的证明标准
一、证据
（一）证据材料→证据 （二）证据的种类（《民诉法》第63条） 证据包括：（1）当事人的陈述；（2）书证；（3）物证；（4）视听资料；（5）电子数据；（6）证人证言；（7）鉴定意见；（8）勘验笔录。
证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。 1.当事人的陈述
（1）当事人对自己有利的主张（《证据规定》第76条） （2）当事人对己不利的陈述（《证据规定》第8条）。 【独角兽网校特别提醒】和解和调解中当事人不利陈述的效力（《民诉司法解释》第107条）
当事人签署保证书（《民诉司法解释》第110条） 2.书证
掌握书证的提交
（1）书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。
申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。（《民诉司法解释》第112条）
（2）当书证为对方当事人外的第三人持有时，当事人可以该书证作为当事人因客观原因不能收集的证据为由，向法院提出申请，由法院根据当事人的申请予以收集。
【例题·多选题】哥哥王文诉弟弟王武遗产继承一案，王文向法院提交了一份其父生前关于遗产分配方案的遗嘱复印件，遗嘱中有“本遗嘱的原件由王武负责保管”字样，并有王武的签名。王文在举证责任期间书面申请法院责令王武提交遗嘱原件，法院通知王武提交，但王武无正当理由拒绝提交。在此情况下，依据相关规定，下列哪些行为是合法的？(2016/3/80)
A．王文可只向法院提交遗嘱的复印件 B．法院可依法对王武进行拘留
C．法院可认定王文所主张的该遗嘱能证明的事实为真实 D．法院可根据王武的行为而判决支持王文的各项诉讼请求
3.视听资料和电子数据（《民诉司法解释》第116条）
视听资料包括录音资料和影像资料。 电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。
存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。
【例题·单选题】张某驾车与李某发生碰撞，交警赶到现场后用数码相机拍摄了碰撞情况，后李某提起诉讼，要求张某赔偿损失，并向法院提交了一张光盘，内附交警拍摄的照片。该照片属于下列哪一种证据?（2014/3/48）
A.书证 B.鉴定意见 C.勘验笔录 D.电子数据
4.证人证言（《民诉法》第72条-74条，《民诉司法解释》第117条、119条、120条） （1）证人的资格：单位和个人；
（2）不能成为证人：不能正确表达意思的人； （3）证人应当出庭作证原则。
申请证人出庭：应当在举证期限届满前提出。
法院依职权收集证据的：可以依职权通知证人出庭作证。 【注意】
*未经人民法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经人民法院准许的除外。 *掌握可以不出庭的情形。 根据《民事诉讼法》第73条经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：
①因健康原因不能出庭的；
②因路途遥远，交通不便不能出庭的； ③因自然灾害等不可抗力不能出庭的； ④其他有正当理由不能出庭的。
（4）证人如实作证的义务（《民诉司法解释》第119条、120条）
人民法院在证人出庭作证前应当告知其如实作证的义务以及作伪证的法律后果，并责令其签署保证书，但无民事行为能力人和限制民事行为能力人除外。
证人签署保证书适用本解释关于当事人签署保证书的规定。 证人拒绝签署保证书的，不得作证，并自行承担相关费用。
【例题·多选题】张志军与邻居王昌因琐事发生争吵并相互殴打，之后，张志军诉至法院要求王昌赔偿医药费等损失共计3000元。在举证期限届满前，张志军向法院申请事发时在场的方强(26岁)、路芳(30岁)、蒋勇(13岁)出庭作证，法院准其请求。开庭时，法院要求上列证人签署保证书，方强签署了保证书，路芳拒签保证书，蒋勇未签署保证书。法院因此允许方强、蒋勇出庭作证，未允许路芳出庭作证。张志军在开庭时向法院提供了路芳的书面证言，法院对该证言不同意组织质证。关于本案，法院的下列哪些做法是合法的? （2015/3/79）
A.批准张志军要求事发时在场人员出庭作证的申请 B.允许蒋勇出庭作证 C.不允许路芳出庭作证
D.对路芳的证言不同意组织质证
【例题·多选题】根据证据理论和《民事诉讼法》以及相关司法解释，关于证人证言，下列哪些选项是正确的？（2011-3-83）
A.限制行为能力的未成年人可以附条件地作为证人
B.证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人承担
C.证人在法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证 D.“未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言不能单独作为认定案件事实的依据”，是关于证人证言证明力的规定
【例题·单选题】 关于证人的表述，下列哪一选项是正确的？（2008-3-45） A.王某是未成年人，因此，王某没有证人资格，不能作为证人
B.原告如果要在诉讼中申请证人出庭作证，应当在举证期限届满前提出，并经法院许可
C.甲公司的诉讼代理人乙律师是目击案件情况发生的人，对方当事人丙可以向法院申请乙作为证人出庭作证，如法院准许，则乙不得再作为甲公司的诉讼代理人
D.李某在法庭上宣读未到庭的证人的书面证言，该书面证言能够代替证人出庭作证
5.鉴定意见（《民事诉讼法》第76-78条，《民诉司法解释》第121条、122条，《证据规定》第25-29条） （1）鉴定程序的启动
①当事人申请，法院决定；
【注意】当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。
②人民法院依职权决定。 （2）鉴定人的确定（《民诉法》第76条，《民诉司法解释》第121条） 前提：鉴定人必须具备资格 当事人申请鉴定的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。协商不成的，由人民法院指定。
符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。
（3）鉴定人的权利和义务
权利：有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。 义务：①鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章。 ②出庭义务。
当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。
（4）申请重新鉴定的情形
当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定意见有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许： （《证据规定》第27条）
①鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的; ②鉴定程序严重违法的； ③鉴定结论明显依据不足的；
④经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。
（5）自行鉴定的效力
一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。（《证据规定》第28条）
【相关知识点】
专家辅助人（专业人士出庭）（《民诉司法解释》第122条、第123条）
《民事诉讼法》第79条 当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。
《民诉司法解释》第122条:当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。
具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。 人民法院准许当事人申请的，相关费用由提出申请的当事人负担。
《民诉司法解释》第123条：人民法院可以对出庭的具有专门知识的人进行询问。经法庭准许，当事人可以对出庭的具有专门知识的人进行询问，当事人各自申请的具有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。具有专门知识的人不得参与专业问题之外的法庭审理活动。
（1）申请专家辅助人：举证期限届满前 （2）人数：1-2人
（3）作用：代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见
【注意】不得参与专业问题之外的法庭审理活动
（4） 效力：具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。
【注意】鉴定人与专家辅助人的区别
①专家辅助人受当事人委托，非由法院委托。
②专家辅助人出庭就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见，不仅可以提供事实证据，还可以提供意见证据。而鉴定人不能提供意见证据。
③专家辅助人必须出庭就案件的专门性问题进行说明。审判人员和当事人可以对出庭的专家辅助人进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的专家辅助人就有关案件中的问题进行对质。专家辅助人可以对鉴定人进行询问。
【例题·单选题】在一起侵权诉讼中，原告申请由其弟袁某(某大学计算机系教授)作为专家辅助人出庭对专业技术问题予以说明。下列哪一表述是正确的? （2014/3/38）
A.被告以袁某是原告的近亲属为由申请其回避，法院应批准 B.袁某在庭上的陈述是一种法定证据 C.被告可对袁某进行询问
D.袁某出庭的费用，由败诉方当事人承担
【例题·单选题】甲公司诉乙公司专利侵权，乙公司是否侵权成为焦点。经法院委托，丙鉴定中心出具了鉴定意见书，认定侵权。乙公司提出异议，并申请某大学燕教授出庭说明专业意见。关于鉴定的说法，下列哪一选项是正确的？（2013-3-50）
A.丙鉴定中心在鉴定过程中可以询问当事人
B.丙鉴定中心应当派员出庭，但有正当理由不能出庭的除外
C.如果燕教授出庭，其诉讼地位是鉴定人
D.燕教授出庭费用由乙公司垫付，最终由败诉方承担 （三）证据的分类 1.本证与反证
此种分类方法应和举证责任联系起来，有举证责任的人提出支持自己主张的证据为本证。没有举证责任的人提出的反驳对方主张的证据为反证。
2.直接证据与间接证据 3.原始证据与派生证据 【例题·单选题】战某打电话向牟某借款5万元，并发短信提供账号，牟某当日即转款。之后，因战某拒不还款，牟某起诉要求战某偿还借款。在诉讼中，战某否认向牟某借款的事实，主张牟某转的款是为偿还之前向自己借的款，并向法院提交了证据；牟某也向法院提供了一些证据，以证明战某向其借款5万元的事实。关于这些证据的种类和类别的确定，下列哪一选项是正确的？（2016/3/39）
A．牟某提供的银行转账凭证属于书证，该证据对借款事实而言是直接证据
B．牟某提供的记载战某表示要向其借款5万元的手机短信属于电子数据，该证据对借款事实而言是间接证据
C．牟某提供的记载战某表示要向其借款5万元的手机通话录音属于电子数据，该证据对借款事实而言是直接证据
D．战某提供一份牟某书写的向其借款10万元的借条复印件，该证据对牟某主张战某借款的事实而言属于反证
【例题· 不定项】2009年2月，家住甲市A区的赵刚向家住甲市B区的李强借了5000元，言明2010年2月之前偿还。到期后赵刚一直没有还钱。??
李强起诉要求赵刚返还欠款5000元、支付医药费6000元，并向法院提交了赵刚书写的借条、其向赵刚转账5000元的银行转账凭证、本人病历、医院的诊断书（复印件）、医院处方（复印件）、发票等。
赵刚称，其向李强借款是事实，但在2010年1月卖给李强一块玉石，价值5000元，说好用玉石货款清偿借款。当时李强表示同意，并称之后会把借条还给赵刚，但其一直未还该借条。
??
关于赵刚向李强借款5000元的证据证明问题，下列选项正确的是。（2012-3-98） A.李强提出的借条是本证
B.李强提出的其向赵刚转账5000元的银行转账凭证是直接证据 C.赵刚承认借款事实属于自认
D.赵刚所言已用卖玉石的款项偿还借款属于反证
【例题·单选题】关于证据理论分类的表述，下列哪一选项是正确的？（2009-3-40） A.传来证据有可能是直接证据
B.诉讼中原告提出的证据都是本证，被告提出的证据都是反证 C.证人转述他人所见的案件事实都属于间接证据
D.一个客观与合法的间接证据可以单独作为认定案件事实的依据
153.独角兽法考（民诉）-民事诉讼证据
