律师担任房地产开发企业法律顾问服务模式与方法探析
律师提供建设工程法律风险防范服务
以及十个相关法律问题的应对 上海市建纬律师事务所朱树英
2008年7月27日
一、建设工程合同的基本特点以及产生纠纷的原因 （一）建设工程合同的基本特点
1、建设工程合同：是承包人以约定的期限和质量等级标准完成工程建设，发包人支付价款的合同，包括勘察、设计、施工合同。
2、签订建设工程合同的法定前置程序——经招标投标过程并中标。 3、建设工程合同的基本特点：
△标的特殊：履约周期长、涉及内容多、条款复杂、环节众多；
△派生连贯：建设工程合同（包括勘察、设计、施工三类）会派生出监理、建筑材料、设备采购、专业分包、劳务分包等合同。 （二）建设工程合同纠纷产生的主要原因
1、建设单位在项目建设过程中，频繁进行设计变更、新增建设项目，导致实际发生的工程造价高于建设单位的预算造价，双方难以就签证价款达成一致意见,造成有关签证款的争议纠纷，以及建设单位资金短缺，无力支付施工单位相应的工程款；
页脚内容
律师担任房地产开发企业法律顾问服务模式与方法探析
2、建设单位与施工单位因有关预付款、进度款、签证款纠纷无法达成一致意见，造成施工单位停工待款并向建设单位主张相应的机械、设备、人员窝工损失，建设单位要求施工单位及时复工并向施工单位主张相应的工期、融资损失，导致双方发生索赔款的纠纷；
3、施工单位向建设单位提交工程结算报告及结算资料后，建设单位迟迟不能审定工程造价，并以施工单位未提交结算资料或提交的结算资料不齐全作为其拖延工程款结算的抗辩理由，造成工程结算拖欠的纠纷；
4、因施工企业的挂靠以及工期、质量确有问题，或者未及时依约交付竣工资料导致建设单位要求施工单位承担相应责任引发的纠纷；
5、建设单位与施工单位在结算过程中，因对建设工程施工合同中约定的有关固定总价、固定单价、可调价的计价原则理解不同，造成有关结算款纠纷；
6、建设工程交付使用后，因建设单位主张发生工程保修事宜，在未获得施工单位事先同意的情况下，直接委托第三方进行维修，施工单位要求返还工程质量保修金时发生工程保修金纠纷。
（三）律师帮助当事人加强施工合同管理应注意的问题
1、关于合同签约管理的主要环节
△项目经理应从投标开始就介入项目，与工程造价人员等技术人员一起研究投标文件的编制方案；
△项目经理应与项目法务主管一起参与合同谈判，应对合同签订的进退策略； △强化管理人员的风险防范；
A、谈判人员应负责合同的真实性、可行性； B、审查人员应负责合同的严密性、合法性；
页脚内容
律师担任房地产开发企业法律顾问服务模式与方法探析
C、批准人员应负责合同的决策性、风险性。 2、关于合同履约管理的主要环节
△组织合同内容交底，让管理人员胸中有数； △落实合同资料专管，使证据管理落到实处； △狠抓履约过程检查，在实施过程预防疏漏。
二、律师提供建设工程法律风险防范服务应注意的十个问题及其应对
1、建设项目主体虽有发包人的主体资格与付款能力相分离的问题，但主要问题是承包人的不具承包资质或者没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业的名义承包工程，这会导致合同无效。施工企业以内部承包或外部挂靠方式规避此法律风险引起的相关问题及其对策。
2、必须进行招标而未招标或者中标无效会导致工程合同无效，司法实践中已有住宅小区未经招标直接发包工程的案例，按招标投标法第三条以及国家计委3号令的有关规定，住宅项目属于必须公开招标项目，系争工程未招标即签订合同，按《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适当法律问题是的解释》（下称司法解释）第一条第三款的规定合同被判无效。
司法解释第一条第（三）款所说中标无效的情形是指：
3、司法解释第6条规定垫资原则上按有效处理带来的包括垫资的期限、占工程总价的比例等相应法律问题，垫资利息的跨期限变化及其分段确定，垫资有效与黑白合同中黑合同的垫资条款不作为结算依据的界限，以及垫资有效对工程价款优先受偿权处理的影响。
4、司法解释第6、第17、第18条规定了解决拖欠工程款包括垫资款利息的六种不同情况；工程价款包括五种具体款项（预付款、进度款、签证款、结算款和保修金）的不同应付时间以及利息起算的相关规定；承包人的月工程量报表确认以及进度款催款
页脚内容
律师担任房地产开发企业法律顾问服务模式与方法探析
证据对计息的重要作用。
5、建设工程合同的工期和质量共同构成造价的对价，承包人已完工程的质量有缺陷会制约发包人的付款条件，司法实践中已发生因承发包双方正在结算时发现已完工程主体结构质量不合格，案件被以司法解释第三条第二款之规定驳回承包人的支付工程欠款请求。此类案件中还常碰到工期的起始和终结，开工与竣工的概念；认定竣工日期的依据及对相应证据的采信等问题；对实际竣工时间有争议，按司法解释14条规定的三种情形分别处理。
6、“黑白合同”的产生原因主要是标后让利和规避政府监管，“黑白合同”主要区别看同一建设工程的计价标准与中标确定的有关造价等实质性内容是否一致，实质性内容主要指工期、质量和造价；实质性内容的变更需重新备案。按司法解释第21条规定，黑合同并不影响合同效力，“黑白合同”的计价依据以中标并经备案的合同即白合同的约定为准。
7、司法解释第16条对设计变更引起的工程量计量，司法解释第19条对签证和索赔作了明确规定。仲裁案件对签证和索赔的处理原则提示承发包双方当事人都要加强合同的履约管理，在过程中积累证据，包括书证和其它证据。
8、司法解释第20条规定了发包人逾期不结算的后果，这涉及到工程竣工验收、验收通过、结算文件、交付使用等问题。适用此条规定应同时具备三要件：(1)有证据证明承包人已将工程结算文件以书面方式送达发包人；(2)当事人的合同对发包人确定结算的期限有约定；(3)当事人的合同同时有发包人逾期不作答复视为认可的特别约定。 9、合同约定固定价格的种类以及具体操作方式，除合同无效以外不论以何种方式对已确定范围的、已经固定的造价，当事人不得再行要求重新鉴定。但对固定范围以外的工程或者因设计变更引起的工程量的变化，当事人如不能协商一致，按司法解释第16、19条规定通过鉴定确定。
页脚内容
律师担任房地产开发企业法律顾问服务模式与方法探析
实物量单价固定 10、仲裁实践中解决造价争议的方法通常是委托鉴定，造价结算或索赔案件的鉴
定应事先明确鉴定的依据、原则、范围、资料提交程序等事项，有利于鉴定的实施和顺利进行。司法解释第22条、23条规定对工程鉴定持严格控制的指导意见。造价审价或结算协议与一方当事人的审计报告有矛盾，按司法解释第28条及最高院2001年4月25日的司法解释为准。
页脚内容
律师提供建设工程法律风险防范服务以及十个相关法律问题的应对
