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PPP实务|TOT模式解析
TOT模式解析
——以南京市城东、仙林污水处理厂PPP项目为例
南京市城东、仙林污水处理厂PPP项目为国家财政部首批PPP示范项目，也是江苏省首批PPP试点项目。
该项目以经营权TOT的方式进行运作，两个厂的经营权转让价格（特许经营权费）固定，由投资人分别竞争两个厂的污水处理服务费单价，本项目采取“公开招标”方式最终选择北控水务（中国）投资有限公司和北京碧水源科技股份有限公司分别作为南京市城东污水处理厂PPP项目和南京市仙林污水处理厂PPP项目中标社会资本，南京市建委与中标社会资本于2015年11月26日正式签署《PPP项目合同》。自2015年3月初咨询服务团队正式进场开展工作至《PPP项目合同》正式签订之日，该项目准备及采购阶段共历时近9个月，期间出具各类法律文件不下上百份，召开大大小小的项目会议不下数十次。可以说，为了使该项目如期顺利落地，项目实施机构、各主管领导、各相关政府部门和企业、咨询机构都付出了极大的努力和心血。
一、PPP or 特许经营
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自2014年初本轮PPP浪潮开始后，特许经营与PPP的相互关系和边界界定就一直是政府、理论界、实操界等各界人士亘古不变的争论话题。本项目遇到的第一个操作难点即是：该项目是否属于特许经营的范畴？侧重适用特许经营的相关规定还是侧重适用PPP的相关规定？签订PPP项目合同还是特许经营协议？本问题看似学术，事实上却决定了本项目侧重适用的法规体系及合同体系和主合同的结构，需要在开展实质的项目准备工作前作出明确判断。
虽对特许经营与PPP间的边界划定始终存在各种声音、各种观点，至今未有定论，但笔者认为，作为一个特许经营项目至少应具备“经营性”（即使用者付费）和“区域性垄断经营”的特性。而本项目虽为污水处理项目，属于环境保护领域的传统BOT项目，但却并不具备使用者付费和区域性垄断经营的特性，且考虑到特许经营协议已被归类为行政协议的范畴，而PPP项目合同则更侧重合同双方作为平等民商事合同主体的属性，笔者建议本项目主要适用PPP项目法律体系并将PPP项目合同作为项目主合同，笔者也就此问题在财政部对本项目的现场督导会谈中与财政部PPP中心的相关领导进行了深入的交流。
最终，结合各方的意见同时也为了避免回答采用一个模式而不采用另一个模式的尴尬局面，我们在南京项目中采用了以PPP作为主模式同时兼顾特许经营的架构来实施项目，即由实施机构与中标社会资本签订PPP项目合同，同时由实施机构以特许经营授权书的方式授予中标社会资本与政府出资机构成立的项目公司对污水处理项目的特许经营权。为避免特许经营授权与PPP项目合同的交叉适用风险，我们还就特许经营授权与PPP项目合同之间的关联性及风险、期限等联动措施尽量完备地进行了一系列的设计和架构。然而，即使进行了精心
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的设计，此种方案依然事实上增加了项目合同体系和项目执行阶段的复杂性，也不可能完全避免因特许经营权与PPP项目合同的交叉适用而产生的实操风险。
二、项目资产\\经营权转让 1、 资产转让 or 经营权转让
根据《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金[2014]113号）所附定义，“TOT”是指“政府将存量资产所有权有偿转让给社会资本或项目公司，并由其负责运营、维护和用户服务，合同期满后资产及其所有权等移交给政府的项目运作方式”。而在本项目中，项目实施机构出于保护基础设施资产安全性等因素的考虑，坚持保留项目资产的所有权，而仅转让项目经营权。
虽出于各种因素的考量，转让经营权已是TOT项目中普遍采用的方式，但事实上，由于经营权在我国现有法律体系中并未有明确对应的法律概念，也因此导致了经营权转让和转让后的诸多问题，包括风险的转移、更新改造资产的权属、税费的适用等均无法可依，难以明确界定。在与税务部门就经营权转让环节所适用的税收政策进行的沟通中，税务部门坚持将经营权转让定性为资产租赁进行税收征缴，而如借鉴税务部门的该等观点，由于经营权转让的确事实上类似租赁资产进行经营，是否可考虑将由原产权单位保留项目资产所有权的TOT项目明确定性为租赁-运营-移交（LOT）的运作方式呢？这样的话就可直接适用租赁的法律概念来界定产权单位与项目公司间资产相关的权利义务。是否可行，还需进行进一步的思考和研究。
2、 资产\\经营权转让价格的确定
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