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辞退员工的合法、合理、合情十步法
在企业的经营发展过程中,有必要进行裁人减员,那也是与时俱进的做法,什么样的减员才可以让企业免遭劳动纠纷呢,如何有效的减员才能使员工快乐的离开呢,历来都是一门学问,同时也是用人单位和劳动者都特别关心的。
笔者结合两次大规模裁员(就连总经理也被裁掉了,然仲裁案件才三起,辞退的前前后后都是比较成功的)的实操经历,以及多年来从事劳动仲裁的实际案例,同诸位做一个实战的分享。
第一部分 辞退分类
根据《劳动合同法》法条,将辞退分为5大类。
一、合意辞退(双方协商一致):依据法条《劳动合同法》第36条。
第三十六条 用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。 二、过失性辞退(劳动者有过失):依据法条《劳动合同法》第39条。
第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成
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重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的。
三、无过失性辞退(劳动者无过失):依据法条《劳动合同法》第40条。
第四十条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。
四、经济性裁员辞退:依据法条《劳动合同法》第41条。 第四十一条 有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:(一)依照企业破产法规定进行重整的;(二)生产经营发生严重困难的;(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重
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大变化,致使劳动合同无法履行的。
裁减人员时,应当优先留用下列人员:
(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;(三)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员,在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
五、违法辞退:依据法条《劳动合同法》第48条。
第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
所谓违法辞退,就是没有按照《劳动合同法》等法律法规所规定的要求而执行的辞退,比如说在试用期内被辞退,但是没有证据证明不符合录用条件;在经济性裁员中,裁减在孕期、产期和哺乳期、无过失的女职工;尤其是,裁员没经过工会的(重实体、轻程序所致)。凡是用人单位违法辞退的,需要向劳动者支付赔偿金(经济补偿金的两倍),同时因违法辞退造成劳动者损害的,必须承担赔偿责任(《劳动合同法》第90条)。
第二部分 辞退十步法
要使辞退不留后遗症,其不二法门就是依照《劳动合同法》要求
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操作。
上面讲到了4类可以操作的辞退手法,每个企业可以根据自己的实际情况,选用其中合适的手法,可以单项使用,也可以叠加使用。很多具体操作辞退的人员,往往将企业的规章制度和国家大法同日而语,以致于遭到劳动者的投诉、仲裁而败诉。所以操作辞退的第一步是从规范规章制度开始的。
1、检查规章制度是否合乎国家大法
首先,如果一个企业的规章制度是不符合国家劳动法律法规,特别是《劳动法》和《劳动合同法》的,也就是内容违背国家大法。其次,在内容没有违背国家大法的基础上,制定规章制度的程序是否合法。制定规章制度必须有职工或者工会的意见,并且要经过职工代表大会和职工大会的讨论通过,用人单位才能定稿规章制度,定稿的规章制度必须向全体职工公告(公告形式多种多样,可以是宣传窗公布,可以是网络传达,可以是培训签字,可以是文件传阅等)。通俗的讲,就是有职工的意见,有职工组织(职工大会或者职代会)的讨论意见,并有公告,三者缺一不可。
注意公告或者发布的时候,一定是法人实体全称,而不是法人实体中的某个部门;换言之,就是某某公司(加盖公章),而不是某某公司人力资源部、某某公司财务部等。
规章制度合法有三个条件:内容合法,主体(法人实体全称)合法,程序合法,三者缺一不可。否则,此类规章制度,也是无效的违章制度,在仲裁和诉讼时将不被采信,不能作为裁决的依据。
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如果说劳动规章制度不合法,那么首先要把我们的规章制度变得合法,要从内容上、从主体上、从程序上一步步到位。举个例子,比如有的单位规定,行政人员加班费一律按照80元一天,那就是不合法的,应该根据行政人员每个人基本工资的不同,并且针对延时加班(周一到周五加班)、周末加班(没能调休)、还是法定节日(全年11天)加班发放不同的加班费。
2、找准辞退的确凿证据
除了合意辞退之外,无过失性辞退、过失性辞退、经济性裁员辞退都必须找到确凿的证据,否则就属于违法辞退。证据的核定以量化为上。比如,试用期被证明不符合录用条件,那么录用条件是什么?有几条?通过考核哪几条不符合录用条件(不是空口说白话)?严重违反用人单位规章制度具体有哪些情形?给用人单位造成重大损害,何为重大?是损失100万还是损失2万?劳动者不能胜任工作,具体证据是什么?
3、提前告知工会
用人单位不管辞退一个人、两个人还是经济性裁员达到员工人数的10%以上,都必须把辞退的理由提前告知工会,工会认为不当的有权进行纠正,其法条是《劳动合同法》第43条。有人肯定会问,我们企业就没有工会怎么办?上报地方工会或者产业(行业)工会,也就是说某某街道工会、某某开发区工会、某某产业工会等。
4、提前告知员工本人
这里提前的时间,如果在试用期的,就是在试用期最后1天下班
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