注册监理工程师合同管理复习资料(共12份)
第一章
第一节
一、
建设工程合同管理的目标（4个）
1、 市场经济与计划经济的主要区别在于：市场经济主要是依靠合同来规范当事人的交易行为。
计划经济主要是依靠行政手段来规范财产流转关系。
（一） 发展和完善建筑市场
（二） 推荐建筑领域的改革
1、我国建设领域推行项目法人负责制、招标投标制、工程监理制和合同管理制。在这些制度中，核心是合同管理制。
（三） 提供工程建设的管理水平
1、工程建设管理水平的提高体现在工程质量、进度和投资的三大控制目标上，这三大控制目标的水平主要体现在合同中。
（四） 避免和克服建筑领域的经济违法和犯罪
建筑领域是我国经济犯罪的高发领域。出现这样的情况主要是由于工程建设中的公开、公正、公平做的不够好，加强工程建设合同管理能够有效地做到公开、公正、公平。 建设工程合同的种类
二、
（一） 按承发包的不同范围和数量分类★
从承发包的不同范围和数量进行划分，可以将建设工程合同分为建设工程设计施工总承包合同、工程施工承包合同、施工分包合同。
（二） 按完成承包的内容分类★
按完成的承包内容进行划分，建设工程合同可以分为建设工程勘察合同、建设工程设计合同和建设工程施工合同三类。
三、 建设工程合同的特征（5个）★
（一） 合同主体的严格性 （建设工程合同主体一般是法人） （二） 合同标的的特殊性
（三） 合同履行期限的长期性 （四） 计划和程序的严格性 （五） 合同形式的特殊要求
第二节
四、
建设工程合同管理的基本方法（5个）
（一） 严格执行建设工程合同管理法律法规 （二） 普及相关法律知识，培训合同管理人才 （三） 设立合同管理机构，配备合同管理人员
还应当配备合同管理人员，建立合同台账、统计、检查和报告制度，提高建设工程合同管理的水平。
（四） 建立合同管理目标制度
合同的管理目标应当落到实处。为此，应由当建立建设工程合同管理的评估制度。
（五） 推行合同示范文本制度
推行合同示范文本制度，一方面有助于当事人了解、掌握有关法律、法规，使具体实施项目的建设工程合同符合法律法规的要求，避免缺款少项，防止出现显失公平的条款，也有助于当事人熟
悉合同的运行；
另一方面，有利于行政管理机关对合同的监督，有助于仲裁机构或者人民法院及时裁判
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纠纷，维护当事人的利益。
第二章★★★★★
第一节
一、 合同法律关系的概念
合同法律关系是指由合同法律规范所调整的、在民事流转过程中所产生的权利义务关系。
合同法律关系包括合同法律关系主体、合同法律关系客体、合同法律关系内容三要素 二、 合同法律关系主体
合同法律关系主体是参加合同法律关系，享有相应权利、承担相应义务的自然人、法人和其他组织，为合同当事人。
（一） 自然人。自然人既包括公民，也包括外国人和无国籍人，他们多可以作为合同法律关系的主体。
（二） 法人。法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 （三） 法人应具备以下条件：
1、 2、 3、 4、 依法成立
有必要的财产或者经费
有自己的名称、组织机构和场所 能够独立承担民事责任
法人的法定代表人是自然人，他依照法律或者法人组织章程的规定，代表法人行使职权。法人以它的
主要办事机构所在地为住所。
三、 合同法律关系的客体★
合同法律关系的客体主要包括物、行为、智力成果。 1、 物。法律意义上的物是指可为人们控制并具有经济价值的生产资料和消费资料，可以分为动产和不动产、
流通物与限制流通物、特定物与种类物等。如：建筑材料、建筑设备、建筑物等。
2、 行为。法律意义上的行为是指人的有意识的活动。如：勘察设计、施工安装等。
3、 智力成果。智力成果是通过人的智力活动所创造出的精神成果，包括知识产权、技术秘密及在特定情
况下的公知技术。如：专利权、工程设计等。
四、 合同法律关系的产生、变更与消灭
合同法律关系并不是由建设法律规范本身产生的，只有在具有一定的情况和条件下才能产生、变更和消灭。能
够引起合同法律关系产生、变更和消灭的客观现象和事实，就是法律事实。法律事实包括行为和试件。 （一） 行为
行为是指法律关系主体有意识的活动，能够引起法律关系发生变更和消灭的行为，包括作为和不作为两种表现形式。
（二） 事件
事件是指不以合同法律关系主体的主观意志为转移而发生的，能够引起合同法律关系产生、变更、消灭的客观现象。
五、 代理关系★
（一） 地理的概念和特征
代理具有以下特征：
1、 2、 3、 4、 代理人必须在代理权限范围内实施代理行为。 代理人以被代理人的名义实施代理行为。
代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志。 被代理人对代理行为承担民事责任。
（二） 代理的种类
1、 委托代理
在工程建设中涉及的代理主要是委托代理，如项目经理作为施工企业的代理人、总监理工程师作为监理单位的代理人等。
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代理人应当在授权范围内行使代理权，超出授权范围的行为则应当由行为人自己承担。如果授权范围不明确，则应当由被代理（单位）向第三人承担民事责任，代理人负连带责任，但是代理
人的连带责任是在被代理人无法承担责任的基础上承担的。
2、 法定代理
法定代理是指根据法律的直接规定而产生的代理。 3、 指定代理
指定代理，是根据人民法院和有关单位的指定而产生的代理。 4、 无权代理
无权代理包括以下三种情况： 1） 没有代理权而为的代理行为； 2） 超越代理权限而为的代理行为； 3） 代理权终止后的代理行为。 对于无权代理行为，“被代理人”可以根据无权代理行为的后果对自己有利或不利的原则，行使“追认权”或“拒绝权”。
未经追认的行为，由行为人承担民事责任，但“本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不做否认表式的，视为同意”。
第二节 合同担保
六、 担保的概念
担保合同是被担保合同的从合同，被担保合同是主合同，主合同无效，从合同也无效。 担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。 七、 担保方式
我国《担保法》规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。 （一） 保证
1、 保证的概念和方式
保证的方式有两种，即一般保证和连带责任保证。在具体合同中，担保方式由当事人约定，如果当事人没有约定或者约定不明确，则按照连带责任保证承担保证责任。
一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担责任的保证。
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债务人可以拒绝承担担保责任。
连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。连
带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 2、 保证人的资格
具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。但是，以下组织不能作为保证人：
1） 企业法人的分支机构、职能部门。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以
在授权范围内提供保证。
2） 国家机关。经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除
外。
3） 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。
3、 保证责任
保证担保的范围包括：主债权即利息、违约金、损害赔偿金即实现债权的费用。 一般保证的保证人未约定保证期限的，保证期限为主债权履行期届满之日起6个月。
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保证期间债权人与债务人协议变更主合同或者债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的按照约定。
（二） 抵押★
1、 抵押的概念
抵押是指债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式。
2、 抵押物
这类财产轻易不会灭失，且其所有权的转移应当经过一定的程序。下列财产可以作为抵押物：
1） 建筑物和其他土地附着物； 2） 建设用地使用权；
3） 以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； 4） 生产设备、原材料、半成品、产品； 5） 正在建造的建筑物、船舶、航空器； 6） 交通运输工具；
7） 法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
下列财产不得抵押：
1） 土地所有权；
2） 耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外； 3） 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施
和其他社会公益设施；
4） 所有权、使用权不明或者有争议的财产； 5） 依法被查封、扣押、监管的财产； 6） 依法不得抵押的其他财产。
当事人以建筑物和其他土地附着物，建设用地使用权，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地使
用权，正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
当事人以生产设备、原材料、半成品、产品，交通运输工具，或者正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
3、 抵押的效率
抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金损害赔偿金和实现抵押权的费用。
4、 最高额抵押权★
为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债务，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。 5、 抵押权的实现
债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。
协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人们法院撤销该协议。
抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿： 1） 抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿； 2） 抵押权已登记的先于未登记的受偿； 3） 抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
（三） 质押
1、 质押的分类
质押可分为动产质押和权利质押。
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2、 权利质押一般是将权利凭证交付质押人的担保。可以质押的权利包括：
1） 2） 3） 4） 5） 6） 7） 汇票、支票、本票； 债权、存款单； 仓单、提单；
可以转让的基金份额、股权；
可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权； 应有账款；
法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。
（四） 留置
留置，是指债权人按照合同约定占有对方（债务人）的财产，当债务人不能按照合同约定期限履行债务时，债权人有权依照法律规定留置该财产并享有处置该财产得到优先受偿的权利。
留置权以债权人合法占有对方财产为前提，并且债务人的债务已经到了履行期。比如：在承揽合同中，订做方预期不领取起定作物的，承揽方有权将该定作物折价、拍卖、变卖，并从中优先受偿。
担保法规定，能够留置的财产仅限于动产，且只有因保管合同、运输合同、承揽合同发生的债权，债权人才有可能实施留置。
（五） 定金★
定金，是指当事人双方为了保证债务的履行，约定由当事人一方先行支付给对方一定数额的货币作为担保。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。
定金合同要采用书面形式，并在合同中约定交付定金的期限，定金合同从实际交付定金之日生效。 债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。
八、 保证在建设工程中的应用
（一） 施工投标保证
投标保证金是指在招标投标活动中，招标人随投标文件一同提交给招标人的一定形式、一定金额的投标责任担保。
投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。数额不得超过招标项目估算价的2%。
投标保证金有效期应当与投标有效期一致，投标有效期从提交投标文件的截止之日起算。
若由于评标时间过长，而使保证到期，招标人应当通知投标人延长保函或者保证书有效期。投标保函或者保证书在评标结束后应退还给承包商，一般有两种情况：
一是未中标的投标人可向招标人索回投标保函或者保证书，以便向银行或者担保公司办理注销或使押金解冻；
二是中标的投标人在签订合同时，向业主提交履约担保，招标人即可退回投标保函或者保证书。 招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。
下列任何情况发生时，投标保证金将被没收：
一是投标人在投标函格式中规定的投标有效期内撤回其投标； 二是中标人在规定期限内无正当理由未能根据规定签订合同，或根据规定接受对错误的修正； 三是中标人根据规定未能提交履约保证金； 四是投标人采用不正当的手段骗取中标。
（二） 施工合同的履约保证
履约保证的形式有履约担保金（又叫履约保证金）、履约银行保函和履约担保书三种。 履约担保金可用保兑支票、银行汇票或现金支票，一般情况下额度为合同价格的10%。 履约银行保函是中标人从银行开具的保函，额度是合同价格的10%。
履约担保书是由保险公司、信托公司、证券公司、实体公司或社会上担保公司出具担保书，担保额度是合同价格的30%。 若发生下列情况，发包人有权凭履约保证向银行或者担保公司索取保证金作为赔偿：1）施工过程
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中，承包人中途毁约，或任意中断工程，或不按规定施工；2）承包人破产，倒闭。
履约保证的有效期从提交履约保证起，一般情况到保修期满并颁发保修责任终止证书后15天或14天止。如果工程拖期，不论何种原因，承包人都应与发包人协商，并通知保证人延长保证有效期，防止发包人借故提款。
（三） 施工预付款担保
预付款担保是指承包人与发包人签订合同后，承包人正确、合理使用发包人支付的预付款的担保。金额应当与预付款相同。
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注册监理工程师-合同管理复习资料(精品1-01)
