12月20与银行签订了保证合同，担保甲的上述债务，但未就担保方式和担保范围进行具体约定。
现债务履行期限届满，甲没有清偿债务。 (1)银行的抵押权何时生效?说明理由。
(2)乙的担保方式应该为一般担保还是连带责任担保?说明理由。 (3)银行应如何实现自己的债权?可以就多大范围的债权请求乙代为清偿。 【20181035-（1）案例题解析】
［1615纲+9］说明抵押权设立的要求(P399-401)
抵押权的设立须具有抵押合同、有合法的抵押物和法定公示方式等要件。
一）抵押合同：
1、应当采取书面形式订立抵押
2、抵押合同中，当事人双方为抵押人（债务人或第三人即物上保证人）和抵押权人（抵押权所担保的主债权的债权人）
二）抵押物：
1、关于抵押物为建筑物等规定：
（1）以建筑物抵押的，建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押；以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押，未抵押的一并视为抵押。
（2）建设用地使用权抵押后，新增的建筑物不属于抵押物，但实现抵押权时仍需一并处分该新增建筑物（但抵押权人对于新增建筑物的价款物权优先受偿）
2、下列财产不得抵押：
（1）土地所有权 ；
（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；
（3）学校幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；
（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产； （5）被依法查封、扣押、监管的财产 ； （6）依法不得抵押的财产。
三）抵押权的登记：
1、不动产抵押权（包括不动产收益抵押权）：实行登记生效主义，抵押权自登记时设立。 2、动产抵押权：实行登记对抗主义，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。
（背诵技巧：抵押权设立要求，抵押物合同登记）
（背诵技巧：不能抵押的，集体土地使用权所有权公益设施查封争议）
正确答案： (1)12月10日生效.因为不动产抵押权自登记之日生效.(3分)
【20181035-（2）案例题解析】
［2105纲］一般保证与连带责任保证的概念(P485) 保证的方式分为两种：一般保证、连带责任保证
1、一般保证。是指当事人在保证合同中约定，只有在债务人不能履行债务时，才由保证
人代为履行的保证方式。
2、连带责任保证。是指债务人在主合同规定的履行期届满而没有履行债务的，债权人可
以要求债务人履行债务，也可以要求保证人承担责任。
如果当事人对保证方式没有约定或约定不明确，则按连带责任保证承担保证责任。
正确答案：(2)连带责任担保。依担保法规定，当事人没有明确约定担保方式的.保证人应
该承担连带保证责任.(3分) 【20181035-（3）案例题解析】
［1608纲+1］抵押权的实现和消灭(P408-411)
(一)抵押权的实现
抵押权的实现概念：是指抵押权人行使抵押权，实现抵押物的价值，从中优先受偿其债权的法律现象。
抵押权的实现应当具备以下条件： （1）须抵押权有效存在并不受限制。
（2）须债务人不履行到期债务（非因债权人愿意）或者发生当事人约定的实现抵押权的情形。
（3）须于法律规定的期间内行使：抵押权的行使期间为主债权诉讼时效期间期，该期间届满后仍未行使的抵押权，法院不予保护。
2、抵押权的实现方式：抵押物的拍卖、变卖、折价三种。
（1）法律禁止“流押”契约: 即法律不允许当事人在抵押合同中约定在债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
（2）抵押权人得从抵押物的变价中直接受偿其受抵押物担保的债权，不能受偿的部分可请求债务人清偿；受偿后有余额的，则应将余额归还给抵押人。
1实现抵押（3抵押权实现时，当事人可以约定清偿顺序，没有约定的，按下列顺序清偿：○2主债权的利息○3主债权 权的费用○
（二）抵押权的消灭
1、主债权消灭：担保物权为从属主债权的从权利，按照“从随主”原则。
2、抵押人为物上保证人的，主债务转移：第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许
债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。 抵押物灭失。
3、抵押物灭失而无代位物。不论是事实上的灭失还是法律上的灭失而无代位物。
4、抵押人为物上保证人的，债权人放弃债务人提供的物的担保或者免除保证人的保证责任： （1）同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的担保的，其他担保人在其放弃的范围内减轻或者免除担保责任。
（2）被担保的债权既有物的担保又有人的担保的：有约定按约定，无约定或者约定不明确，按照如下方式：
1债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权 ○
2第三人提供物的担保的，○债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责
任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”
5、抵押权实现。抵押权实现，抵押权的设立目的达到，抵押权当然消灭，不论抵押权人所担保的债权是否全部受偿。
正确答案：(3）银行应先行使抵押权.(2分)房屋价款不足以清偿的债务.乙承担代为清偿的
责任（2分)
36．阅读下列案例材料，然后回答阀题。
【20181036真题10分案例题】某日，某小学三年级学生小雪(9岁)趁体育课自由活动时溜出学校大门，打算到附近书店看书，在过马路时被王某驾驶的机动车撞倒，王某逃逸，一直未归案。小雪受重伤被路人送去医院抢救，共花费数万元医疗费。经查，该机动车为肖莱所有，于事故发生当日被王某盗窃。 (1)肖某是否需要承担侵权责任?说明理由。 (2)某小学是否需要承担侵权责任?说明理由。 【20181036-（1）案例题解析】
［3616纲+5］机动车交通事故责任的承担主体 (P635-636)
在机动车交通事故责任中，机动车一方为责任的承担主体，应当承担相应的赔偿责任。但是交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
属于机动车一方的责任，在特殊情况下的承担责任主体的规定：
一）因机动车租赁、借用发生交通事故的责任承担：
由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任，机动车所有人有过错的承担相应的赔偿责任。
二）买卖等关系中的机动车：
1、已经以买卖方式转让并交付机动车但未办理所有权转让登记：
由由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由受让人承担赔偿责任。
2、如果转让的拼装或者已经达到报废标准的机动车，应当由转让人与受让人承担连带责任。
三）非法占用机动车发生交通事故的责任承担。
盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故造成损害的，由盗窃人、抢劫人或抢夺人承担赔偿责任。
四）交通事故发生后机动车驾驶人逃逸的责任处理：
1、由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿；
2、机动车不明或者该机动车未参加强制保险，需要支付受害人人身伤亡的抢救、丧葬等费用的，由道路交通事故社会救助基金垫付，基金管理机构有权向交通事故责任人追偿。
正确答案：（1）无需承担责任。(2分)
理由:依《侵权责任法》第五十二条的规定:盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故造成损害的.由盗窃人、抢劫人或者抢夺人承担赔偿责任。(3分)
【20181035-（2）案例题解析】
［3518纲+3］学生伤害事故责任的承担主体(P628-629) 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到人身损害的，承担的责任主体分别为：
1、在教育机构内受到人身损害的：教育机构应当承担直接责任。
2、受到教育机构以外的人员人身损害的：由侵权人承担侵权责任，教育机构应当承担相应的补充责任。
正确答案：（2）需要承担责任。(2分)
理由:依侵权责任第四十条的规定:无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或行其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或其他教育机构未尽到管理职责的，承担与其过错相应的补充责任.在本案中，学校末尽到管理职责，应当承担补充责任。(3分)
民法学00242自考真题答案逐题解析版2018年10月
