建设工程项目经理代理行为及法律责任初探
●王楷
【期刊名称】山东审判【年(卷),期】2015(031)006【总页数】5
一、项目经理的法律性质和地位
《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第2条规定“本办法所称建筑施工企业项目经理，是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人”。
《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201)通用合同条款1.1.2.8约定，项目经理是指由承包人任命并派驻施工现场，在承包人授权范围内负责合同履行，且按照法律规定具有相应资格的项目负责人。
据此，从法律层面分析，项目经理部是承包人为加强对工程施工进度、质量、成本等管理和控制而组建的临时性管理部门，是承包人履行施工合同的肢解责任部门，它不具有独立的法人地位，也不是承包人的分支机构，不需要到工商登记机关办理工商登记，无需办理营业执照。项目经理部亦不是民事诉讼法规定的其他组织，不具有独立的民事主体资格和诉讼主体地位。项目经理则是项目经理部的负责人，由承包人授权委托、任命并派驻施工现场，在承包人的授权范围内履行合同。
二、建设工程施工领域项目经理的常见类型
在目前我国建设工程施工领域，名义上称“项目经理”的有多种类型。(一)法律意义上的项目经理
真正法律意义上的项目经理，即本文第一部分所述的项目经理。这种项目经理，一般与承包人之间具有劳动关系，属于承包人的职工。在承包人承揽工程后，受承包人授权委托、任命派驻施工现场，在承包人授权范围内负责合同履行。
《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第5条规定“建筑施工企业在投标承包工程时，应同时报出承担施工管理的项目经理的资质简况，接受招标单位的审查”。因此，实践中，承包人在为承揽工程参与投标时，一般会按照招标文件的规定，将项目经理的有关情况写进技术标的标书中(标书一般分为技术标和商务标两种)，列明拟组成的项目经理部人员构成，项目经理及相关人员的学历、资格证书、施工履历等，接受发包人或评标人的审查，作为技术标评标算分的依据之一。
中标后，双方将承包人为履行合同拟组成的项目经理部的构成写进承包合同中，作为合同的组成部
分。譬如，《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201)就对项目经理派驻施工现场及资格条件作了要求，并在《专用合同条款》中明确要求填写项目经理的建造师执业资格等级、注册证书号及执业印章号等信息，同时明确项目经理每月在施工现场的天数，以确保项目自工程项目开工准备至竣工验收能全面负责施工现场的组织管理①奚晓明、韩延斌、王林清：《房地产纠纷裁判思路与规范指引》，人民法院出版社2014年版，第275页。。(二)内部承包型项目经理
这类项目经理与真正法律意义上的项目经理有共同之处，即一般与承包人之间具有劳动关系，属于承包人的员工。在承包人承揽工程后，受承包人授权委托、任命派驻施工现场，但不同之处是，内部承包型项目经理往往与承包人签订内部承包合同，约定工程项目盈亏分成等事宜，这类项目经理在施工时具有较大的自主权，承包人基本不干涉。(三)挂靠、借用资质的个体包工头型项目经理
在目前建筑市场不规范的情况下，存在着大量的无相关建筑施工资质而采取挂靠、借用其他建筑企业资质承包工程的现象，从建筑施工承包合同上看，承包人名义上是被挂靠、被借用资质的建筑施工企业，实际施工人却是挂靠、借用资质的个体包工头，受合同所限，他们往往以被挂靠、被借用资质的建筑施工企业的“项目经理”的身份出现。(四)非法转包的个体包工头型项目经理
在目前建筑市场不规范的情况下，同样存在着大量的非法转包、违法分包工程的现象，为规避发包方的监督，个体包工头往往与非法转包人私下约定好双方的权利义务后，对外以非法转包人单位的“项目经理”的身份出现。因分包仅涉及部分工程，而项目经理部多为履行总承包合同组建，故违法分包中一般不会出现这种“项目经理”。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 》赋予了挂靠或借用资质的个体包工头、从非法转包人处承包工程的个体包工头等人一个法律概念—实际施工人，出于对农民工生存利益的保护，司法解释还赋予了这些实际施工人与持有有效施工合同的承包人基本相同的追索工程款的权利。本文为阐述方便，将挂靠、借用资质的个体包工头型项目经理和非法转包的个体包工头型项目经理统称为实际施工人型项目经理。
三、项目经理的代理行为的法律责任
既然项目经理是按照承包人授权从事具体施工项目管理、履行施工合同的全权代理人，那么项目经理就应当在承包人的授权范围内对外从事与项目施工有关的民事行为。但在工程施工实践中，项目经理除按照承包人授权从事工程建设的日常管理外，还常以承包人或项目经理部的名义采购建筑材料和构配件、签署工程签证等以确认合同外工程量、接收工程款、办理工程价款结算等，这些行为往往无承包人的具体授权或承包人授权不明，此时，项目经理的这些看起来无代理权或超越代理权的代理行为的效力如何认定？
我国《合同法》第49条设立了表见代理制度。表见代理，又称表示代理，是指行为人虽无代理权，但善意相对人客观上有充分理由相信行为人具有代理权，而与其为民事法律行为，该民事法律行为的后果直接由被代理人承担。②王利明：《民法》，中国人民大学出版社2010年版，第136页。表见代理与狭义的无权代理是有区别的：1.表见代理，行为人虽然实质上没有代理权，但在表面上有足够的理由使人相信他有代理权，第三人通常是不知道他没有代理权；而狭义的无权代理不仅实质上不具备任何代理权，而且表面上也没有令第三人相信其有代理权的理由。2.表见代理的法律后果由被代理人承担；而狭义的无权代理的法律后果则处于未定状态。表见代理虽是无权代理的一种，但其法律后果却仍由被代理人承担，这种立法的目的主要是为了保护善意第三人的利益，维护交易的安全。③马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2010年版，第237页。
在建设工程施工合同履行中，由于项目经理部或项目经理不是独立的民事主体，不能独立承担民事责任，其在建设工程施工合同履行中从事的以承包人或项目经理部的名义采购建筑材料和构配件、签署工程签证等以确认合同外工程量、接收工程款、办理工程价款结算等行为，是否构成表见代理，不仅对承包人的利益具有重要影响，而且对保护善意第三人的利益及维护交易安全亦影响巨大，因此，有必要加以分析。
如本文第二部分分析，建设工程施工领域的项目经理一般分为三种，即真正法律意义上的项目经理、内部承包型项目经理、实际施工人型项目经理。这三种类型的项目经理因身份性质及据以确立身份的基础法律关系不同，其代理行为是否构成表见代理也应区别分析。
四、项目经理表见代理行为的认定
此部分的项目经理，专指真正法律意义上的项目经理、内部承包型项目经理，二者均系承包人内部职工，虽在对内利益分配形式上有所不同，但在对外以承包人的名义所实施的代理行为的效力上基本一致，故本部分一并探讨分析。
(一)以承包人名义对外实施的代理行为效力的认定
在承包人授权范围不明、超越代理权或代理权终止的情况下，项目经理以承包人名义所实施的与工程项目建设有关的代理行为是否构成表见代理，笔者认为，需要依据合同法第49条的规定，并结合项目经理的法律地位、施工合同的实际履行情况和建筑行业的交易习惯等因素予以认定。首先，从工程项目经理的法律地位来看。承包人承揽工程后，将与发包人签订的施工合同委托给项目经理来履行，授权项目经理具体负责施工现场管理，此时，项目经理对发包人、分包人以及建筑材料设备供应商而言，就是承包人授权履行施工合同的全权代表，项目经理代表承包人履行施工合同的行为表象，足以使这些人有正当理由相信项目经理在施工合同履行中有代理权，故，在项目经理无权代理、超越代理权或代理权终止的情形下，其实施的一些民事法律行为符合合同法第49条规定的表见代理的构成要件。
其次，从施工合同的实际履行来看。承发包双方签订的施工合同约定的承包人应负的合同义务，因
项目经理负责制的确立导致该义务由项目经理来具体实际履行，该实际履行行为使得其客观上具有代理权的表象特征，而合同相对人往往很难明知项目经理的代理权限或者职责范围，因此，只要项目经理以承包人名义实施的履行行为是合同约定的工程建设行为，如接收发包人支付的工程价款实际用于购买该工程所需的建筑材料，即可认定该行为在表象形式要件上具有代理权。
再次，从当今建筑业的交易习惯来看。建设工程项目的施工管理实行项目经理负责制目前已成行业惯例，绝大数施工过程中形成的合同、文件都由项目经理来订立、签署，合同相对人一般也认可项目经理具有订立合同、签署文件的权限，故，认定项目经理的行为构成表见代理，符合当今建筑业的交易习惯。
当然，如果项目经理在承包人授权范围不明、超越代理权或代理权终止的情况下，其以承包人的名义对外所实施的行为与施工合同约定的工程项目的建设行为毫不相干，或合同相对人明知项目经理没有代理权超越代理权或代理权终止的情况下仍与之订立合同，则不构成表见代理。(二)项目经理以自己或项目经理部的名义对外实施的有关民事行为责任的认定
在建设工程施工合同的履行中，项目经理在无权代理、超越代理权或代理权终止的情形下以自己的名义实施的合同履行行为是否构成表见代理，司法实践中存在分歧。有种观点认为，既然项目经理是承包人的委托代理人，就应以承包人的名义对外从事履行合同的行为，否则，其以自己名义实施的履行合同的行为，不应构成表见代理，所产生的法律后果不应由承包人承担。
但笔者认为，该情形应具体问题具体分析，如果项目经理的行为虽然是以自己的名义或项目经理部的名义作出，但只要该行为是与施工合同约定的工程项目有关的建设行为，就不宜否定项目经理的表见代理的效力。理由是：
首先，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号，以下简称“审理民商事合同纠纷意见”)第12条规定“当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为”，据此条规定，最高法院认为，以项目经理个人名义对外签订履行合同，并非一定不构成表见代理，而是应区分情况严格认定。
其次，《审理民商事合同纠纷意见》第13规定“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”，第14条规定“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此
外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断”。
如前文所述，因项目经理负责制的确立，建设工程施工合同实际一般由项目经理部代表承包人来履行施工义务，绝大数施工过程中形成的合同、文件都由项目经理来订立、签署，且，项目经理部是承包人组建的临时性管理部门，不具有独立法人地位，也不具有独立的民事主体资格和诉讼主体地位，这是众所周知的事实，在此情况下，即使项目经理以自己的名义或以项目部的名义对外签订、签署合同和文件，只要该行为是与施工合同约定的工程项目有关的建设行为，就能在客观上形成具有代理权的表象，且能使相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权，因此，不宜否定项目经理的表见代理的效力。
五、实际施工人型项目经理表见代理行为的认定
对于实际施工人在施工中以承包人名义实施的签署工程签证、采购建筑材料及订立其他合同等民事行为是否构成表见代理的问题，司法实践中主要存在着两种不同的观点。
一种观点认为，根据《合同法》第49条的规定，表见代理的前提条件时行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止等情形，而实际施工人是按照其与承包人之间的合同的约定负责施工，并非根据承包人的授权、指派。实际施工人对外从事的订立合同、签署工程签证、采购建筑材料等行为，是其履行其与承包人之间合同的行为，而非代理承包人实施的项目施工和管理行为，因此，实际施工人在履行合同中以承包人名义从事的民事行为不符合表见代理的构成要件。
另一种观点是，虽然实际施工人不是承包人的内部管理人员，其与承包人之间订立的合同是独立的合同关系，但为规避法律，承包人和实际施工人之间的合同都是在隐秘的情况下订立的，发包人和其他合同相对人之间很难知晓承包人和实际施工人之间的合同关系，而且实际施工人在施工中通常使用承包人的印章、印鉴、合同书等，并以承包人的名义对外从事民事行为。实际施工人的行为在客观上对相对人形成了其具有代理权的表象，相对人也相信实际施工人具有代理权，为保护合同相对人的合法权益，特定情形下应认定实际施工人的行为构成表见代理④王永起：《建设工程施工合同纠纷法律适用指南》，法律出版社2013年版，第65页。。
笔者认为，实际施工人的行为是否构成表见代理，需要根据合同相对人举证证明的事实、承包人与实际施工人之间的关系及实际施工人从事行为的性质，综合予以考量认定。特别是在当今建筑业市场管理不规范，借用、挂靠资质及非法转包的现象非常突出的情况下，为保护合同相对人的利益，应当严格依据《合同法》第49条、《审理民商事合同纠纷意见》第12-14条的规定认定实际施工人型项目经理的表见代理行为。实际施工人从承包人处通过非法转包获得施工权，或借用、挂靠承包人的施工资质进行施工，与承包人之间建立起的是平等民事主体之间的合同关系，其并非承包人单位的职工，并非根据承包人的授权委托、任命进行施工，因此原则上不宜认定为构成表见代理。但，根据《审理民商事合同纠纷意见》第12-14条的立法精神，出于保护善意第三人的利益及维护
交易安全的需要，如果合同相对人提供充分证据证明实际施工人的行为客观上具有代理权的表象，且善意、无过失的相信实际施工人具有代理权的，可以审慎的认定实际施工人的行为构成表见代理，由承包人承担相应的责任。如，实际施工人在名义上是承包人任命、聘用的项目经理，或名义上是承包人的内部承包型项目经理，以承包人的名义或使用承包人的公章与合同相对人订立合同租赁设备、购买建材、借用资金等，且该设备、建材、资金等实际用于工程项目施工的，可以认定实际施工人的行为构成表见代理。责任编校：陈东强
建设工程项目经理代理行为及法律责任初探
