《行政诉讼法》专题之四：
行政诉讼司法审查论
一、行政诉讼司法审查的一般理论
1． 司法审查的原则：合法性
（1）确立依据：行政诉讼法第5条 （2）合法性与合理性的关系
2． 司法审查的程度：有限性
（1）确立依据：行政权和司法权的基本关系
（2）有限性的基本内容
二、行政诉讼的事实审查
（一）违法推定与被告的举证责任
行政诉讼审查被诉行政行为的证据，主要是被告在行政程序中已经收集的，且作为定案的证据，所以，可称之为“案卷排它主义”。由此，确立被告对被诉行政行为合法性负举证责任，体现了行政诉讼证据制度具有保护弱者、法律上实质平等的法治精神。
1．举证对象
《行政诉讼法》第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”
《若干规定》第26条规定：“在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。 被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。”
《证据规定》第1条规定：“根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。”
2．举证时间与内容
（1）时间：收到起诉状副本之日起十日内，
（2）据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件
§4-1案例
在项雅仙等诉余姚市房地产管理局一案中，法院认为：“被上诉人在拆迁人未依法取得建设用地批准文书，仅凭用地联系单进行审批，程序存在不当之处，但事后第三人已采取了补救济措施，在原告起诉前已依法取得了用地批准文书，且用地批准文书与拆迁范围相一致。??因此，上诉人上诉要求撤销被上诉人的房屋拆迁许可证请求理由不足，本院不
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予支持。”
3．不举证的后果
被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据。但是，如果简单地适用这一规则，可能会给国家、集体和第三人造成合法权益的损害。所以，需要有“责令当事人补充证据”和“法院依职权调取证据”两项规则来补充。
4．“正当理由”
被告逾期提交的“正当理由”，应当结合《若干解释》第28条来理解，即被告经人民法院允许可以补充相关的证据。如果作过大的理解，那么，《证据规定》第22条规定的目的可能会被淘空。
《若干解释》第28条规定：“有下列情形之一的，被告经人民法院准许可以补充相关的证据：(1)被告在作出具体行政行为时已经收集证据，但因不可抗力等正当事由不能提供的； (2)原告或者第三人在诉讼过程中，提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的。”
《证据规定》 第22条规定：“ 根据行政诉讼法第三十四条第二款的规定，有下列情形之一的，人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据：（1）涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的；（2）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。”
§4-3案例
在张锦生诉启东市运输管理所交通行政强制措施案中，法院认为：“根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》之规定，被告因行政执法卷宗被盗而无法提供原始
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证据材料，属客观上不能控制的正当事由。”
§4-4案例
在顾某诉上海市城市规划局案中，法院认为：被告以经办人员出国为延期举证的正当理由，该事项不属于不可抗力或客观上不能控制的正当理由，延期举证的理由不成立。被告依法本应承担逾期举证的全部法律后果，但考虑到本案被告作出的规划建设许可行政行为的特点，其利益不但涉及本案当事人，还涉及到案外的其他众多行政相关人，因此在被诉具体行政行为经审查基本合法的前提下，在责令被告承担逾期举证法律后果的同时，从平等、公正维护各方利益的角度出发，必须考虑或者尽可能避免不因被告在诉讼中的举证过失，去危及甚至损害其他行政相对人或相关人的合法权益。法院据此作出了驳回诉讼的 12
浙江省宁波市中级人民法院《行政判决书》（[2004]甬行终字第4号）。 江苏省启东市人民法院《行政判决书》（[2005]启行初字第0029号）。
判决。
txfws@sina.com 5．起诉期限的争议
如果被告对原告起诉是否超过期限有争议，则应当由被告承担举证责任。理由是，被告在作出行政行为时负有告知行政相对人的义务。
6．第三人提供证据，原则上不能成为证明被诉行政行为合法性的依据。例外情况下也只能在《若干解释》第28条规定的范围，即：
(1)被告在作出具体行政行为时已经收集证据，但因不可抗力等正当事由不能提供的； (2)原告或者第三人在诉讼过程中，提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的。
（二）原告的举证责任
一般情况下，原告提供初步证据之后，只要满足启动行政诉讼程序的条件，即应当推定被诉行政行为违法。被告必须在法定期限内提供全部证据和所依据的规范性文件，推翻这个推定，否则，应当承担败诉的后果。
1．原告举证情形
（1）证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外 （2）在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实。
但有下列情形的除外：
——被告应当依职权主动履行法定职责的；
——原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。
（3）在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实 《证据规定》第5条规定：“在行政赔偿中，原告应当对被诉具体行政行为造成的损害事实提供证据。”
（4）其他应当由原告承担举证责任的事项。
§4-5案例
某县政府发布预防禽流感蔓延统一收购养殖户饲养的鸡的通告，某养鸡户将其所饲养的鸡几千只全部交给政府处理，镇政府承诺收购后每只补偿30元，但在兑现承诺时，每只鸡只补偿了6元。养鸡户不服，向法院提起诉讼要求政府每只30元进行补偿。
2．原告举证的期限
《行政诉讼法》和《若干解释》对此问题没有作出规定，《证据规定》则作了明确的规定。即一审开庭之前或者法院指定的证据交换之日。
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上海市徐汇区人民法院《行政判决书》（[2003]徐行初字第13号）。
（三）证据补充规则
《行政诉讼法》第34条第2款规定：“人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。”
1．法院依职权主动调取 《证据规定》第22条规定：“根据行政诉讼法第三十四条第二款的规定，有下列情形之一的，人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据：
（1）涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的
（2）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。”
2．法院依当事人申请调取 《证据规定》第23条规定：“原告或者第三人不能自行收集，但能够提供确切线索的，可以申请人民法院调取下列证据材料：
（1）由国家有关部门保存而须由人民法院调取的证据材料； （2）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据材料； （3）确因客观原因不能自行收集的其他证据材料。
人民法院不得为证明被诉具体行政行为的合法性，调取被告在作出具体行政行为时未收集的证据。
（四）违法证据材料的排除
1．严重违反法定程序收集的证据材料；
§4-6案例
在宋莉莉诉宿迁市建设局房屋拆迁补偿安置裁决案中，法院认为：万兴公司的中贸百货商场建设项目经行政主管部门依照法定程序审批，并取得了对被告宋莉莉在幸福中路房产的拆迁许可，万兴公司在与被拆迁方无法达成拆迁协议的情况下，依法申请宿迁市建设局对需拆迁房屋强制拆迁，并无不当，宿迁市建设局根据《城市房屋拆迁管理条例》的规定，在本案的行政裁决第(一)项中决定限期对宋莉莉的房产予以拆迁，符合有关行政法规的规定，依法应予维持。但宿迁市建设局在裁决被拆迁房屋补偿款时，仅以万兴公司单方委托的方元公司的评估结论为依据，违反了《江苏省城市房屋拆迁管理条例》的规定。本案被拆迁房屋的评估，系万兴公司单方面委托方元公司所为，未经被拆迁人宋莉莉的同意。在万兴公司与宋莉莉无法对房屋拆迁事宜达成一致意见时，宿迁市建设局在行政裁决中以拆迁单位单方面委托的评估公司的评估报告为依据，而不是依照规定在符合条件的评估机构中抽签确定评估单位，对万兴公司与宋莉莉的房屋拆迁纠纷作出裁决不当，应认定为裁决的主要证据不足，程序违法。依照最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十二条第(二)项规定，对被告在行政程序中采纳的鉴定结论，原告或者第三人提出证据证明鉴定程序严重违法的，人民法院不予采纳。
2．以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料； 3．以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料； 4．当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料；
5．在中华人民共和国领域以外或者在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政
区和台湾地区形成的未办理法定证明手续的证据材料；
§4-7案例
原告台湾纸业公司诉青岛市政府台港澳门侨投资企业行政许可案中，为反驳被告关于原告已经注销的主张，原告提出下列证据：“台湾经济部”2003年5月6日出具证明书，证明赖某为纸业公司董事长；纸业公司变更登记卡一份，证明该公司仍然存在；纸业公司董事、监察人名单一份。这些证明材料都经台湾台中地方法院公证处和财团法人海峡交流基金会
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认证，并经山东省公证处协会验证。上述证据材料符合《证据规定》，为法院所采纳。
6．当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品；
7．被当事人或者他人进行技术处理而无法辨明真伪的证据材料； 8．不能正确表达意志的证人提供的证言； 9．不具备合法性和真实性的其他证据材料。
（五）证明标准
《证据规则》规定：“人民法院裁判行政案件，应当以证据证明的案件事实为依据。”此规定确立了“法律真实”之证明标准。
1．优势标准
§4-8案例
在倪吉宏诉杭州市公安局萧山区分局交通巡逻（特）警察大队公安处罚行政上诉案中，“本院认为，本案首先需要明确的是证明标准的问题。对于此类对行政相对人的权益影响较轻微的行政行为，根据成本——效益的原理，宜采用优势证明标准，即证据足以使法院确信其主张的案件事实更具有真实存在的可能即可。关于本案证据证明力的问题，本院认为，人民警察作为公务员的一种，是从事国家公务的人员，其代表国家行使职权。为了能充分履行行政管理职能，为国民提供良好的服务，满足社会公共需要，能够担任公务员者均应具有较合理的知识结构、行政能力、管理技能以及较高的职业道德素质，因此在公务员为公法上之行为时，除非有相反的证据证明，应当推定其言辞、行为具有超过常人的公信力。本案中，行政相对人在受处罚时并未就执勤交警所指认的事实明确提出异议；在诉讼中亦无证据证明执勤交警与其有超乎管理者与被管理者之外的其他关系，故仅凭其在诉讼中的陈述，尚不足以对抗执勤交警证言的证明力，即本案执勤交警的证人证言相对于上
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诉人所作的事实陈述，可以达到优势证明标准。”
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孔祥俊：《行政诉讼证据规则与法律适用》，人民法院出版社2005年版，第66页。 杭州市中级人民法院《行政判决书》（[2004]杭行终字第154号）。
章剑生老师的行政法课件
