合同法：试析违约责任之减轻损害规则

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试析违约责任之减轻损害规则

引言

减轻损害规则作为我国合同法违约损害赔偿体系中的一项重要规则，是限制赔偿权利人可获得的赔偿数额的规则。具体是指当一方违约时，相对方必须按情况采取合理措施减轻由于违约方违反合同而引起的损失，否则不能就本可以减轻的损失部分获得违约方的赔偿。该规则在我国民法及合同法上得以确定，不仅完善了违约损害的赔偿范围，同时，将更加有效的平衡违约方和守约方之间的利益关系，有利于保持社会交易活动中的稳定。

该规则蕴含着资源的合理利用、避免浪费以及效率与公平，实质上是一种分配当事人之间避免或减轻风险义务的一种价值理念问题，具有其相应的应用价值。也表明在现代社会，合同法已不再被视为一种单纯的规避违约风险的工具，而是被逐渐接受为一种合理划分商业风险的法律手段。 一、减轻损害规则的概述

（一）减轻损害规则的基本概念

减轻损害规则，也称减轻损失义务(the duty to mitigate the damage) 有的简称为减损规则——“当合同的当事人一方违反合同时，另一方有付出合理的努力减轻因违约而引起的损失的义务”，即是指在一方违约并造成损害后，受害人必须采取合理措施以防止损害扩大，受害人无权就扩大的损害要求赔偿义务人承担赔偿责任，此时违约方亦有权请求从损害赔偿金额中扣除受害人本可以避免的损害部分。在《布莱克法律词典》中，对于减损(mitigate)则定义为：“缓解严重或者紧张的程度\，对于减损理论(mitigation．of-damages doctrine)， 又称为可避免结果理论(avoidable—consequences doctrine)，则定义为：“在损害或违约发生后，要求原告做出合理的努力，以减轻损害或违约结果的原则”。可见减损义务的提出，主要是针对于受损方或者非违约方，目的是激励受损方或非违约方积极采取合理的行动来防止损失范围的扩大，从另一方面说就可以理解为减少自己所遭受的损失。而对于受害方或者违约方而言，则是对他们所承担的损害赔偿提出了一个合理的限制，防止基于道德风险而发生的损失的扩大。总体而言，则是在双务行为中，当损失发生时尽量降低损失的整体价值。

减轻损害规则对于减少财产的浪费，有效利用资源，增进社会整体的经济效益，同时促进人与人之间的协作,具有相当重要意义。 （二）减轻损害规则的理论来源

对于减轻损害规则的学理分析，英美法系和大陆法系有着不同的理论基础，下面主要介绍几种有影响的学术观点。

1 、近因和惩罚理论

近因说主要体现于英美的判例之中，认为减轻损害规则是用来把违约方的责任限制在由他自己的行为所造成的损失的那部分之中，如守约方未能尽到义务减轻其本可以减轻损失的部分，则可以免除了违约方对该部分损失的责任。这就类似于侵权法中的近因和“最后清醒机会”原理，违反规则的守方无权就本可以通过减轻损失而避免的那部分损失获取相应的赔偿。而惩罚说则把减轻损害规则纳入合同损害赔偿体系之中，其主要用于赔偿受害方的损失，而非惩罚违约方，如果允许受害人对损失扩大的那部分获取赔偿，其结果无异于是强加给违约方的一

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种“罚金”。对于这两种理论观点，有的学者认为该解释均非完美阐述。对于近因理论，“并非守约方单方有‘最后清醒机会’以避免损失，相反，双方当事人均有相应的能力去防止损失的发生。即违约方可以通过继续履行，守约方可以通过采取减损措施以减少损失。”而对于惩罚说，“对于那部分损害赔偿贴上‘罚金’的标签，进而用此标签去证成减损原则，实属妄下结论。”①

2 、信赖利益理论

英国合同法专家阿蒂亚认为，减轻损害规则表明法律制度对守约方信赖利益的保护优先于对期待利益的保护。对预期损失原则所作的第一个也是最重要的限制就是原告必须减轻其损失的规则。在被告违反合同时，要求原告采取适当的措施保护其利益，在其采取这些措施后，他才有权就期待利益的损失要求赔偿。这一原则弱化了原告要求赔偿期待利益的理论，使得信赖损失看来比预期利益的损失具有更高的优先适用性。②

但对此，有学者持反对意见，其认为减轻损害规则一般对信赖某种允诺而支出的费用的赔偿做出限制，并且该规则通常要求守约方停止履行或采取其他措施减轻损失从而不允许其执行合同规定的相应的具体条款，因此其并非是对守约方的一种信赖利益保护。富勒就曾指出，被告违约后原告必须采取措施减少损失这一规则，实际上是对信赖利益的反向证明。“可避免的损失”规则是对期待利益作出保护的一种限定条件，意味着原告只有在他因信赖该合同而错过了其他的能达到相同合同目的机会的限度内时才会受保护。③

也有的学者认为，减轻损害规则意味着合同法并非完全致力于对期待利益的保护，“仅仅是为那些证明对期待利益的保护为正当的手段增加了一个补充手段。也就是，受允诺人不应该仅仅是依靠法庭来确保其期待利益得以实现，反而他应

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该更多的靠自己采取其他合理手段来确保自己的期待利益能得以实现。”

3 、效率理论

交易，由于合同牵涉到合同当事人未来的行为，因此随着不确定性的增大，风险也随之而来。合同法“对自愿形成的私人关系而言，就像一部宪法\，目的

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是“通过强制履行承诺帮助人们实现他们的私人目标\。减轻损害作为合同法中一个重要规则，充分蕴含着一种效率基础。该理论认为减轻损害规则是以激励受害方按促进经济效益的方式为目的而行为的一种规则。它鼓励守约方应当有所作为，从而使得违约的浪费性后果变得最小化。具体言之，一方面，通过普遍地否决对毁约后发生之费用的赔偿，鼓励守约方停止履行，因为订购商品或服务的一方现已决定不再想要它们了，于毁约后非违约方如果继续履行则在绝大多数场合都是对社会资源的一种浪费；另一方面，减轻损害规则激励守约方采取果断措施防止损失发生，当损害发生时，守约方能最有效地控制和防止损害的进一步扩大，因此减轻损害规则通常也是一种有效率的规则途径。

“这样做，不仅是对债务人利益的维护，而且是对社会整体利益的维护，因

①

崔建远.新合同法原理与案例评释.吉林大学出版社,2007，744. ②

[英]阿蒂亚.合同法导论[M].赵旭东等译.法律出版社，2002， 490—491 . ③

[美]L.L.富勒.合同损害赔偿中的信赖利益[C].载梁慧星主编.民商法论丛.法律出版社，1997.（7）：422. ④

Burrows. Conrract. Tort and Restitution, A Satisfactory Division or Not?, Law Quarrerly Review 2002,p217. ⑤

冯玉军．法经济学范式[M].清华大学出版社，2009，158．

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此避免了社会财富的减少。减损规则发挥着一种重要的经济功能：鼓励资源的有

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效配置。”而这些是减轻损害规则存在的重要基础。减轻损害规则是一种激励守约方按促进经济效益的方式行为的原则，因此，在特定的情况下，对于个人损失的赔偿原则应当让位于效率原则，即个人正义应服从于社会正义。因为法律的规则不仅在于防止和修补个人之间的损失，纠正不公正现象，而且更在于应当减少财产的浪费，促进资源的有效合理化利用。

4 、诚实信用原则论

不同于上面英美法系国家坚持的几种主要理论基础，大陆法系则主要是基于诚实信用原则。在承认减损义务的大陆法系国家，学者通说认为减轻损害规则的

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理论根据在于民法上的诚信原则。诚信原则要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益的协调统一。根据诚信原则，当事人应该相互合作，以善意方式履行义务，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的合法利益，不得私自滥用权利以规避法律和合同所规定义务。

“一项合同不仅是利益冲突的交汇点，而在某种程度上是合同当事人各方合作的共同项目。这个观点清楚地体现在贯穿于合同法之中的诚实信用和公平交易的原则，也体现在不履约情况下应减轻损失的义务。”③诚信原则作为大陆法系中民法体系的最基本原则，其基本精神更反映在减轻损害规则的理念中。 （三）我国减轻损害之相关规定

在我国的民法通则和合同法中，都有对减损义务的典型规定。民法通则第114条规定：“当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿”。合同法第119条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。\在保险法第57条中也有相应规定：“保险事故发生时，被保险人应当尽力采取必要的措施，防止或者减少损失”，这可以看作是减损义务在保险合同中的特殊体现。

我国台湾地区没有明文规定减轻损害规则，而是将减损规则纳入了过失相抵规则之中，两规则合一。《台湾民法》第217 条规定：“损害之发生或扩大，被害人与有过失者，法院得减轻赔偿金额，或免除之。”“重大之损害原因，为债务人所不及知，而被害人不预促其注意或怠于避免或减少损害者，为与有过失。”④

减轻损害规则是限制赔偿权利人可获得赔偿数额的规则，通过对赔偿权利人存在一定过失的限制，从而造成损失发生和扩大不予补偿的规定，也达到限制守约可获得损害赔偿范围的功能。 二、减轻损害规则的基本内容

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王利明、方流芳、郭明瑞.民法新论（上）[M].中国政法大学出版社，2007，502. ②

王利明.违约责任论[M].中国政法大学出版社，2003，460. ③

徐国栋.民法基本原则解释—以诚实信用原则的法理分析为中心（增删本）[M].中国政法大学出版社，2004，72. ④

吴晓阳.违约责任中损害赔偿限制规则之新探——兼从我国台湾地区‘民法’考”，载《浙江工商大学学报(原浙江省政法管理干部学院学报)》，2005，（1）

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（一）减轻损害规则的构成要件

对于减轻损害规则的构成要件，必须加以明确，才能更好的适用该规则。但是对此，不同法系有着不同的规定： 1 、 英美法中减轻损害规则的要件

在英美法系国家中，一般认为减轻损害规则包括以下几个方面： （1）一方的违约导致了他方损害的发生

即违约方因自己的过错致使守约方的财产受到损害。对于损害的发生，守约方没有任何的过错，只是在损害发生以后，由于守约方有过错的作为或不作为，造成损害结果的扩大。也就是说，在违反减轻损害规则造成损害扩大的后果时，守约方仅对未履行减损义务所造成的那部分损害负责

（2）非违约方在损害发生后未能采取合理的措施以防止损失的扩大。 即守约方有减轻损害的义务。但该义务不是通常意义上的义务，而是一种强度较弱的不真正的义务。对于这种义务的违反，一般不发生强制履行或者赔偿损失的后果，只是发生义务人权利或权益的减损或丧失。①

各国的法律一般都规定了非违约方的减损义务，因此适用的条件就是守约方违反了该义务，在损害发生后未能采取合理的措施防止损失的扩大。 （3）由于非违约方的过错造成损失的扩大

这里所说的是，守约在违反了减损义务的情况下，并没有从违约中获得利益，否则将在确定损害赔偿的数额时采取损益相抵的规则，而不是减轻损害规则。 2、 大陆法系中减轻损害规则的要件

大陆法系中一般没有专门规定非违约方当事人减轻损失义务的条文规定，通常体现在过失相抵规则中。因为使违约人承担损害赔偿责任的原因，不外乎是其违约行为对于损害的发生或扩大有过错，而如果赔偿权利人对于损害的发生或扩大同样有过错时，基于公平合理的信念，不应使赔偿义务人负完全的损害赔偿责任。

因此，其构成要件主要包括以下两个方面。

(1)是非违约方必须有过错。该处的过错强调的是主观的过错，也就是说，即使非违约方的行为在客观上造成了损害后果的发生或扩大，但由于他主观上没有错误，那么就不能适用过错相抵规则。

(2)是非违约方的过错行为必须是损害发生或扩大的共同原因。该要求是适用的客观要件。只有在主客观要件齐备的情况下，才有过错相抵规则的适用余地。 3、 我国学理上减轻损害规则的要件

根据合同法的规定，适用减轻损害规则应当具备的主要条件有:

（1）违约方的违约行为导致了损害的发生，受害人对于损害的发生没有过错。即违约方之违约行为是损害发生之必不可少的原因，与受害人无关，因此其不同于双方违约、混合过错。混合过错，是指对损害的发生和扩大违约方与受害人均有过错。此处，一方违约并造成了损害，受害人对损害的发生没有过错，因而不构成混合过错。

（2）受害人未及时采取合理或适当的措施防止损失的进一步扩大，即受害人对于损害的扩大有过失。基于民法的诚实信用原则，受害人因违约方的违约行为而致损害的，在损害发生后，其得有减轻损失的义务，即受害人应采取合理、

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张广兴、韩世远.合同法总论（下）[M].185-186.

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适当的措施防止损失的进一步扩大的积极义务，同时还包括受害人不能采取不合理的行为促使损害的扩大的消极义务。

（3）客观事实上造成了损害的扩大。这种损害的扩大，包括受害人在一方违约行为发生后未采取合理、适当的措施致使造成损害的扩大，也包括受害人在一方违约行为发生后采取了不合理的行为而致损失的进一步扩大。

（4）扩大的损失与受害人未及时采取合理、适当的措施之间具有因果关系。 在实践中通常出现的具体情形主要有：第一，在违约发生后，受害人应为违约当事人妥善保管标的物，而不能置标的物于不顾使其遭受毁损灭失。第二，履行期到来之前的毁约构成预期违约，受害人有义务减轻损害。预期违约下，受害人是否有义务减轻损害？对此有还有一种观点认为，在履行期到来之前，无所谓违约，因而也不存在减轻损害的问题。但这种观点忽略了一个事实，尽管非违约当事人有权不考虑对方的违约，而坐等履行期到来发后再提出请求，但在此种情形下，非违约当事人在坐等履行期到来的期限内，可能继续支出或增加履行准备费用等，如果要求违约方承担该费用的赔偿责任，显然不符合诚实信用原则。因此，在预期违约下，减轻损害义务主要表现为守约方应努力采取合理措施减轻各种准备履行的费用支出。在坐等履行期到来的期限内，不能继续支出各种花费，甚至增加准备履行的费用。第三，在违约发生后，受害人不得怠于取得能够取得的利益。

（二）减轻损害的行为合理性 如前文所述，减轻损害规则要求守约方在违约发生后应当采取合理措施防止损失的扩大。在认定守约方是否采取了合理措施时，应根据不同情况进行判断。一是要看其行为时或不行为时的情况；二是要看行为人的主观方面而不全部拘泥于行为的客观结果，即只要行为人在当时的情况下按诚信原则尽力采取了一切措施避免损失的扩大或减轻损失，即使在客观上没有减轻损失或增加了损失，其行为仍然可以被认为属合理措施并可获得全面赔偿。

减轻损害规则主要影响到守约方可获得的损害赔偿的范围，因此，减轻损害规则的关键在于判断守约方行为的合理性上，即作为一个理性人，其所应当采取的减轻违约方可能或已经造成的损失。

对于该合理性的认定主要存在以下观点： 1、 合理人标准

在 Lesters Leather & Skin Co. Ltd v. Home & Overseas Brokers Ltd.一案中，买方向卖方定购了一批蛇皮，价格条件是 CIF 英国任意港口。卖方没有交货，在英国不可能买到类似货物，但从印度可以买到，不过如果从印度购买，买方只有在几个月后才能拿到货。买方诉卖方违约。法官在判决中称：合同中的交货地不是印度，而是伦敦。初审法院法官已经认定，当时伦敦不存在该合同标的物的市场。也没有证据表明印度存在这样一个市场，这个结论是无可争议的。买方没有义务在全世界范围内寻找他想要的皮革，然后订约、装运、更何况即使替代物如期交付也比原买卖合同规定的交货期晚了好几个月。 英国学者们看来，因为被告是非法行为人，“如果因违约而身陷困境并本身负有某种义务的当事人在采取补救措施上已合理地作为，这即已合法，他不会仅仅因为违约方能指出本应采取对违约方而言更省钱的其他措施而被认为无权就

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