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关于水产养殖领域发明专利申请实用性剖析
我国是水产养殖大国，近年来随着水产养殖技术的不断发展和知识产权保护意识的日益增强，水产养殖领域的专利申请量呈逐渐上升趋势。下文内容是关于水产养殖领域发明专利申请实用性剖析。
在中国专利文摘数据库(CNABS)中检索A01K61/00(鱼类、贻贝、蜊蛄、龙虾、海绵、珍珠等的养殖)下的专利申请量达到了8978件，其中发明专利申请数量为5177件。水产养殖领域包含多个技术分支，如珍珠插核、鱼虾育种、鱼虾养殖和水产品运输等。在这些不同技术分支的专利申请中，经常涉及注射激素、剖腹取精、芯片置入、极限测量等技术手段。
一方面，这些技术手段与《专利审查指南(2010)》[1](下称“指南”)列举的不具备实用性的几种情况中的“人体或动物体的非治疗目的的外科手术方法”以及“测量人体或动物体在极限情况下的生理参数的方法”相关;另一方面，这些技术手段已经广泛应用于水产养殖业并实现产业化。因此，涉及这些技术手段的水产养殖领域发明专利申请的实用性审查存在一定的争议。近年来，针对上述问题已经开展了一些研究。本文试从实用性的审查实践演进和法理两个角度出发，探讨水产养殖领域专利申请的实用性审查。
1中国与欧洲关于专利申请实用性的法律法规和审查实践比较
欧洲专利公约(EPC)第57条规定:“能在各种产业，包括农业中创造或使用的发明，应为能在产业上应用”。由此可以看出，欧洲专利公约强调的是发明能够在工业上的适用性。欧洲专利公约第52条规定了可授予专利权的条件以及不属于发明主题的几种情况，其中第4项指出:在人体和动物体上实施的外科手术治疗方法或治疗和诊断方法不应被认为具有工业实用性。
在具体审查实践中，欧洲专利局并没有采取把外科手术方法区分为治疗目的还是非治疗目的来判断是否具有实用性，而是通过判例的形式对其内涵进行不断解释。欧洲专利局上诉委员会的T182/90、T35/99、T383/03决定分别形成于1993、1999和2004年，这3份决定分别对EPC第52条第4项的外科手术方法作了逐步深入的解释。其中T383/03决定明确指出，只有治愈性治疗活动被排除在专利之外。由此可以确定，水产养殖领域中的注射激素、剖腹取精、芯片置入、极限测量等技术手段不属于治愈性治疗活动，其目的并非用于治疗，因此相应的处置方法不属于EPC排除的能够授权的专利主题，同时由于其能够在水产养殖业中使用，因而也不违背实用性的授权标准。
我国专利法第22条第4款规定:“实用性，是指发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果”。根据上述法律条款的内容可知，我国专利法中对于实用性的规定与欧洲专利公约相比均要求在产业中应用、制造或使用，还增加了关于积极效果的要求。
此外，在我国的审查实践中，外科手术方法被划分为以治疗为目的的外科手术方法和非治疗目的的外科手术方法，其中以治疗为目的的外科手术方法属于专利法第25条第1款第3项规定的不授予专利权的主题，而非治疗目的的外科手术方法则被认定为不具备专利法第22条第4款规定的实用性。“指南”第二部分第五章第3.2.4指出:非治疗目的的外科手术方法，由于是以有生命的人或者动物为实施对象，无法在产业上使用，因此不具备实用性。同时“指南”第二部分第一章给出了外科手术方法的定义，是指使用器械对有生命的人或动物体实施的剖开、切除、缝合、文刺等创伤性或者介入性治疗处置的方法。
在应用上述相关规定进行专利申请的实质审查时，存在争议较大的是水产养殖领域中常见的注射、导入、简单介入性处置方法是否属于非治疗目的的外科治疗方法，是否适用专利法第22条第4款的规定对专利授权的主题进行限制。
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实际上，在审查实践的早期，由于相对机械的理解专利审查指南的上述相关规定，因而在审查实践中常把水产养殖领域的这些方法简单归为非治疗目的的外科手术方法，进而依据专利法第22条第4款提出不具备实用性的审查意见。但随着时间的推移，上述方法被广泛应用于水产养殖业，因而对专利审查指南的上述规定逐渐产生了不同的理解。为了解决审查中存在的疑惑，2009年11月27日，专利复审委员会与专利局各审查部门就这一问题进行了业务研讨，并达成如下一致意见:对有生命的动物体使用器械实施创伤性或介入性处置步骤的方法，一般属于外科手术方法。
但是，对于因个体差异小、不必依靠医护人员的专业技能就能实施的包含有注射等简单的介入性处置步骤的方案，例如包括对动物体实施注射步骤的抗体制备方法，如果从保护的主题或技术方案的整体以及发明要解决的技术问题上判断其不属于非治疗目的外科手术方法，则尽管所述技术方案中包括了注射等这类简单的介入性处置，也不宜将要求保护的技术方案认定为非治疗目的的外科手术方法。2011年9月19日，专利局各相关审查部门再次对水产养殖领域专利申请中某些方法的实用性问题进行了研讨。研讨会最终认为:“对于水产养殖领域中类似于珍珠贝插核或插片、对虾剪除眼柄、鱼类注射催熟、活鱼取精或取卵之类的非治疗目的的一般创伤性或介入性处置方法，以及向食用活鱼所在的水体中施加活鱼能够承受的最大限度量的臭氧以去除积存在食用活鱼体内的有害物质的方法，不适于将其确认为非治疗目的的外科手术方法。
因此，判断这类方法的实用性时，不适用“指南”第二部分第一章第4.3.2.3节、第二部分第五章第3.2.4节和第3.2.5节的相关规定。”由此可见，我国专利审查实践对水产养殖领域的实用性判断问题经历了从简单到深入，从模糊到清晰的过程，对实用性法理方面的探讨一直在继续。
2专利申请实用性的法理剖析
“指南”对专利申请的实用性作了明确规定:发明或者实用新型申请的主题必须能够在产业中制造或者使用，并且能够产生积极效果。在如何确定能够在产业中制造或使用的问题上，“指南”给出了进一步的规定:满足实用性要求的技术方案不能违背自然规律并且应当具有再现性。专利局学术委员会2009年一般课题《从实用性的法理渊源看水产养殖类申请的审查标准》中指出，从欧洲的工业应用性标准和美国的有用性标准来看实用性，都要求寻求专利保护的对象必须有在现实实践中重复实施或应用的可能性。由此可见，专利保护对象的再现性是实用性的本质要求。那么如何认定再现性，实现再现性的主体和客体又是什么呢?“指南”第五章指出，再现性是指所属技术领域的技术人员，根据公开的技术内容，能够重复实施专利申请中为解决技术问题所采用的技术方案。这种重复实施不得依赖任何随机的因素，并且实施结果应该是相同的。也就是说，再现性的主体是所属技术领域的技术人员，客体是组成技术方案的技术手段及其技术效果，即再现性是指所属领域的技术人员可以重复地实施专利申请中的技术方案(技术手段的再现)，并得到相同的实施结果(技术效果的再现)。下面将从技术手段的再现以及实施效果的再现两方面分别加以讨论。
2.1技术手段的再现通常认为技术手段的再现不是概率事件，它必须是明确的，并且确定无误。
一方面它受到技术方案本身的影响，更多地是技术手段的实施主体“所属技术领域的技术人员”能否确认无误地实施技术手段，尤其涉及到水产养殖领域专利申请的实用性审查中，例如激素注射、剖腹取精、芯片置入等非治疗目的的外科手术方法以及极限情况下生理参数的测量是否可以由本领域技术人员重复操作，即能否在水产养殖领域重复实施这些技术手段。虽然根据“指南”第3.3.2.3节中对外科手术方法的定义倾向于认定上述技术手段属于外科手术方法，但是由于这些技术手段仅涉及简单的激素注射、剖腹取精、芯片置入等，其在水产养殖行业已经广泛使用，该领域的一般技术人员均知晓如何来稳定地实施这些技术手
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段，即技术手段可以稳定再现。因此，这些水产养殖领域常用的激素注射、剖腹取精、芯片置入等能够满足技术手段的再现，进一步说，包含这些技术手段的技术方案也应当是能够再现的。
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关于水产养殖领域发明专利申请实用性剖析
