防卫意识与意志均形成于瞬间之息。在如此短暂的时刻倘若要求防卫人对不法侵害者的确实意图和危害程度立即作出判断，继而恰当选择防卫方式、工具，并准确控制防卫行为的损害程度，使之不造成“不应有的危害”，这对于享有正当防卫权的大多数公民来说，都可谓是一种苛求。现行刑法将防卫限度的评价对象集中于防卫行为所造成的损害后果，只要没有造成“重大损害”的，或者虽然造成重大损害，但与侵害行为可能造成的危害相比较，并非是“明显超过”的，都属于正当防卫。这样就既克服了上述要求防卫人须作复杂判断的“苛求”之弊，同时又使防卫行为“适当”与“过当”的限度标准获得了统一的评价，因而是可取的。所以说，在当时的情况下，只要是为有效制止不法侵害所必需，没有明显超过必要限度，造成重大损害的，就应当认为是正当的合法的防卫行为，如果防卫行为不是一般超过而是明显超过必要限度造成重大损害的，则属于防卫过当。
基于上述，笔者认为，正当防卫之必要限度的基本标准应当界定为：对不法侵害人所造成的防卫损害为足以有效制止不法侵害人所必需，并且不属于明显的不应有的重大损害。
二、对防卫过当的理解
刑法20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。”此规定较之79年刑法规定明显的放宽了正当防卫的范围。所以，在实行正当防卫过程中，违反了正当防卫的限度条件，明显超过正当防卫的必要限度造成重大损害，就是防卫过当。防卫过当是要负刑事责任的，这表示防卫过当具备某种犯罪构成。笔者将重点从防卫过当的客观方面和主观方面来分析。
（一）防卫过当的客观方面。防卫过当的客观方面是防卫行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度，并且造成了重大损害。首先，防卫过当的防卫行为明显超过必要限度，要正确理解“明显”含义二字 ，应具体从以下两个方面考虑：第一，防卫行为大大超过了制止不法侵害所必须的范畴，例如：防卫人采取击伤不法偷窃者就是以制止偷窃这种不法侵害为限度，但如果采取了杀死偷窃者这种情况就超越防卫目的和防卫尺度，就应属于“明显”范畴。第二，防卫强度大大超出了性质一般的不法侵害的强度。这主要应从防卫人所采用的防卫手段的强度与不法侵害行为的性质等因素对比来判断。例如：对以威胁方法实施的抗税行为采取了重伤或者致死的防卫手段，其防卫强度应属于“明显”范畴。另外，防卫过当的防卫行为造成了重大损害结果，防卫结果是否构成“重大损害”，是区分防卫行为是否过当的主要因素，正当防卫与不法侵害是完全对立的，不造成不法侵害人一定的损害，是不足以制止不法侵害的，超过必要的限度，致人重伤死亡的，就是造成重大损害，例如：某甲以拳脚击某乙，某乙用刀将某甲砍死，这种情况下就是“明显”超过必要限度造成了“重大损害”。
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防卫是否过当应从全案具体情况综合分析认定，不能一见有人死亡或者重伤，就断定是防卫过当，也不能一见保护合法权益，就一律认定为正当防卫，应联系“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件来认定。这也是我前面所说的“损害说”，即防卫行为是否过当，应该以是否造成了重大损害结果来衡量。没有造成重大损害结果，不可能构成防卫过当。总之，我们要辩证地认识防卫过当中明显超过正当防卫必要限度的行为和其所造成的重大损害结果的关系：防卫过当行为是造成重大损害的原因，而重大损害是确定防卫过当行为的客观依据。[2]
（二）防卫过当主观方面即罪过形式问题
关于防卫过当的罪过形式问题，理论界的学者众说纷纭。大致有以下几种观点：
1．故意和过失并存说。这种观点认为，防卫过当的罪过形式既可能是故意（包括直接故意和间接故意），也可能是过失（包括疏忽大意的过失和过于自信的过失）。[3]
2．只能是过失说。有些学者指出：“必要限度的超过只能是行为人的过失，即行为人在正当防卫中由于疏忽大意或者轻信能够避免，以致出现超过必要限度。”[4]
3．间接故意与过失并存说。这种观点认为，防卫过当的罪过形式不可能是直接故意，但可能是过失（包括疏忽大意的过失和过于自信的过失）和间接故意。
4．疏忽大意的过失说。认为防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失，故意和过于自信的过失不能成为防卫过当的罪过形式。其理由是：防卫过当虽然是犯罪行为，但行为从整体上来看仍具有防卫性质，防卫过当行为的前提条件和目的的正当性决定了既不可能由故意构成，也不可能由过于自信的过失构成。[5]
我们逐一的来分析一下，首先防卫过当能否是直接故意？笔者认为是不可能的。直接故意意味着防卫人在防卫之前或防卫之初就预见到自己的行为会明显超过必要限度并且造成重大损害，而且行为人希望这种结果的发生。防卫人防卫是出于正当目的，是为了使自己或公共利益免受不法侵害，直接故意则是方为人主观上存在犯罪的恶意性，二者不可能在防卫人头脑里并存。那么能否是间接故意和过失呢?笔者认为二者都有可能。间接故意是指防卫人在防卫过程中明知自己的行为会明显超过正当防卫必要限度而放任其发生导致明显发生重大损害。防卫过当的行为人不具有犯罪意图，但是其放任重大危害结果发生。比如这个案例：王某与李某发生争吵，王某谩骂李某并打李某一巴掌，王某扬言还要打李某。次日李某去食堂看见王某在食堂门口坐着，为预防被打，李某将一只水果刀装入裤兜。李某走过去后，王某将李某拉到一边，先动手打了李某一拳，接着二人就滚打在一起。厮打过程中李某掏出水果刀向王某身上乱刺12刀，王某带伤跑出20余米后倒在地上，因心肺损伤内出血在送往医院路上死亡。应该说李某是针对王某的侵害行为进行反击的，但在防卫过程中扎王某12刀之多，应该说明知自己的行为会明显超过必要限度造成重大损害，而对此持放任的心
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理态度，因此其防卫过当的罪过形式是间接故意。当然对于绝大多数防卫过当来说，罪过形式都是疏忽大意的过失。因为，在一般情况下，面对猝不及防的突然打击，防卫人在火山爆发般的激情支配之下仓促被动应战，其防卫的意识和意志均在瞬间形成，不少防卫人只知道自己在进行防卫，至于这个行为是否超过了防卫限度，他们并不了解。也就是说，他们对自己的行为造成的那部分超限的结果是具有危害社会性的实际情况并不了解，都没有预见或来不及预见到自己的行为会造成的后果，大多数都是疏忽大意的过失。极个别情况属于过于自信的过失，即某些防卫人和不法侵害人之间的力量对比悬殊，防卫人可以从容的实施其防卫行为的个别情况。[6]
三、对无限防卫权的认识
97年刑法一个非常引人注意的地方就是20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”刑法学界将之称之为无限防卫权或特殊防卫权。笔者将从以下几个方面对无限防卫权进行探讨： （一）无限防卫权与正当防卫的关系
无限防卫与普通的正当防卫有无关系，关系如何，是一个非常重要的问题。因为，对于它们之间关系的不同理解，直接关涉到无限防卫的成立条件问题。如果认为二者没有关系，那么，无限防卫的成立不必要受普通的正当防卫某些成立条件的限制。否则，无限防卫的成立就受普通的正当防卫某些成立条件的限制。因此，我们在研究无限防卫的适用之前来讨论二者之间的关系是十分必要的。有人认为，无限防卫是一种独立的防卫形式，它与普通的正当防卫没有任何关系。笔者则认为，无限防卫是普通的正当防卫的一种特定表现形式；将无限防卫权称之为特殊防卫看似更合适一些。它与普通的正当防卫既存在着联系，也存在着区别。
特殊防卫与普通的正当防卫的联系表现在：1．二者同属于符合法律规定条件的排除社会危害性的行为，均不负刑事责任；2．二者的成立都要求非法的侵害行为的实际存在；3．二者的成立都要求非法的侵害行为正在进行；4．二者的成立都要求反击者主观上具有正当的防卫意图；5．二者的成立都要求反击行为必须针对非法侵害者本人实施。总之，特殊防卫的成立需要具备普通的正当防卫的某些条件。
当然，特殊防卫具有与普通的正当防卫不同的特殊性。表现在：1．防卫起因的特殊性。这是其与普通的正当防卫的一个重要区别。特殊防卫的起因条件要求必须实际存在严重危及人身安全的暴力犯罪；而普通的正当防卫之起因条件不限于实际存在的犯罪行为，而且还包括实际存在的一般违
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法行为。这说明，如果是一般的违法行为，不得对之适用特殊防卫的规定。即使是犯罪行为，只要不是严重危及人身安全的暴力犯罪行为，也不能适用特殊防卫；2．保护权益的特殊性。特殊防卫只能针对危及人身安全的犯罪行为，即特殊防卫所保护的合法权益只能是人身权利，除此之外的任何合法权益，都不能适用特殊防卫加以保护；而普通的正当防卫则不然，根据刑法的规定，对于危及国家利益、公共利益或者人身、财产和其他权利的不法行为，可以适用普通的正当防卫加以保护；3．防卫限度的特殊性。对于特殊防卫而言，不受限度条件的限制，也就是说，只要符合刑法第20条第3款的规定，即使造成了犯罪人伤亡的，也不属于防卫过当；而普通的防卫行为则需要在防卫限度内实行，否则，属于应负刑事责任的防卫过当行为。
（二）对于无限防卫权中的“行凶”和“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的理解 刑法20条第3款引出了“行凶”一词，我们可以看出行凶并不是一个专业的法律用语，因此其给人的感觉非常空泛。根据本款的规定，行凶与杀人、抢劫、强奸、绑架等罪名并列在一起，那么行凶是包含后面的几种罪名呢还是指后几中罪名以外的其他犯罪行为？学者们也是众说纷纭。其一认为，所谓行凶，是指使用凶器暴力行凶。[7]据此，我们可以看出，这一界定，突出了行凶的手段，即使用凶器。其二认为，所谓行凶，是指严重的行凶，即可能造成防卫人重伤或者死亡的行为。[8]笔者认为，第一种观点强调行凶必须使用凶器是不太恰当的。因为，何谓凶器，含义同行凶一样模糊不清。因此，使用凶器暴力行凶这一界定并没有告诉我们一个较为切实的判断标准。第二种观点将是否为“行凶”的标准放在行为的可能后果方面，认为是否为行凶关键要考察该种行为是否能够造成防卫人重伤或死亡，与第一种观点相比，这种观点为我们提供了一个较为切实的标准，所以，笔者赞同这一界定。据此，一般地打一巴掌、煽一耳光、轻击一拳等，对防卫人是不能造成重伤的，更不用说死亡，因而，这些不能认为是“行凶”。只有犯罪人实施的行为可能造成防卫人重伤或死亡的时候，不论犯罪人是否使用所谓的凶器，都应该认定为这里所说的“行凶”。
对于“严重危及人身安全的暴力犯罪”，笔者认为界定的标准有二。其一，从规定范围上来看，对于暴力犯罪，是可以行使无限防卫权的。关于暴力犯罪我国刑法分则中有的罪名明确写明了，有的则是隐藏在罪名中，如劫持航空器罪，劫持汽车、船只罪，暴力危及飞行安全罪等；其二，从犯罪的严重程度看，必须是严重危及人身安全。什么是严重危及人身安全？理论界一致观点是侵害行为足以致他人重伤或死亡，只有在这种情况下才能行驶无限防卫权。例如非法拘禁罪，一般情况下不具有严重危及人身安全的威胁，因此，不能实行特殊防卫。但是，当使用暴力足以致人伤残、死亡的，则应当属于严重的暴力犯罪，因而可以实行无限防卫。另外还要注意的一点是有些犯罪虽然是暴力犯罪，但是法定刑很低，属于轻微的暴力犯罪，这类犯罪的法定刑都在3年以下，对于这类
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犯罪任何时候都不能适用特殊防卫的规定。[9]
（三）完善无限防卫权的立法探讨
97年刑法将无限防卫权规定出台后，理论界展开了激烈的讨论，有支持也有反对。在这里笔者简略的表明一下自己的看法。首先，刑法将无限防卫权明确规定出台，鼓励公民同暴力犯罪作斗争，即使致不法侵害人死亡也不负刑事责任，明显加大了对防卫公民人身权的保护，这是毫无疑问的。但与此同时，我们应注意到这样几个问题。首先就是“行凶”一词规定模糊不清，到底何种行为才能被认定为行凶，司法实践中很难掌握；其次，从现行的刑法规定看，只要是正在发生的行凶、杀人、强奸、抢劫、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，无论其行为达到何种程度，均可对之行使无限防卫权，即使是一般抢劫也不例外，这显然是有失公平，侵犯了不法侵害人尚有的合法权利；再次，此规定会导致无限防卫权的滥用。无限防卫权如果使用不当，会造成严重后果。因为这一款规定较为空泛，会使防卫过当在一定情况下形同虚设。立法者规定这一条款宗旨在于突出强化对公民正当防卫权利的保护，鼓励公民同暴力犯罪行为作斗争，其意图无疑是好的。但这样规定实际上弱化了对不法侵害者合法权益的保障，容易使正当防卫走向极端。因此，应当完善无限防卫权的法律规定。除了立法用语力求准确、避免使用“行凶”之类的用语之外，还要进一步限定范围，如可以将该款条文修正为：“对正在以暴力手段实施的杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的犯罪行为，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。” 即只要不是暴力侵害行为就不能对其采取特殊防卫。因此，进一步完善无限防卫权的规定或出台相关的司法解释迫在眉睫。
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(姜东的)法律本科毕业论文
