论PPP项目得十大法律冲突
PPP模式已更多得应用在环保行业，如垃圾处理、污水处理、大气治理等，资略律师事务所合伙人律师徐向东律师从环保项目PPP得多年经验出发，以环保项目得PPP实践为基础，总结汇总PPP项目实践与现有法律得冲突，或者说存在歧义得地方，或者说有矛盾之处，以及需要改进得地方（以下统称“冲突”）。
十大冲突之一 如何授予特许经营权？
2012年2月1日《中华人民共与国招标投标法实施条例》得施行，回答了特许经营权就是否必须通过招标方式获得得问题。根据该条例第9条2款得规定： 第9条 除招标投标法第66条规定得可以不进行招标得特殊情况外，有下列情形之一得，可以不进行招标： （三）已通过招标方式选定得特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；…。既然有通过招标方式选定得，就有不通过招标方式选定得特许经营项目。因此，招标并不就是获得特许经营权得唯一方式。 然而，对于通过招标方式授予特许经营权得项目，如何操作，尤其就是投资人得资格与条件，招标文件得内容编制，评标标准与办法，显然与我国得招投标法法律体系主要规定得工程以及与工程相关得招标投标活动就是不同得，如何合理、合法得通过招标方式选择特许经营者，国家没有明确得操作与实施细则。 对于不通过招标方式授予特许经营权得项目，如何操作？2003年1月1日施行得《中华人民共与国政府采购法》中规定得竞争性谈判、单一来源采购、询价等就是否可以参考适用，实践中招商、招资等方式得法律依据何在？截止到目前，仍没有一个国家法律层面得规范、解释与说明。
十大冲突之二 投资人对设立得项目公司得责任承担
纵观我们既有得PPP项目实践，投资人（中标人）在确定或中标后，基本都会设立一个有限责任公司，即项目公司（SPC或SPV），以项目公司得名义开展PPP项目。依照2006年1月1日起施行得《中华人民共与国公司法》第3条得规定：…公司就是企业法人，有独立得法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司得债务承担责任。有限责任公司得股东以其认缴得出资额为限对公司承担责任；…。据此，投资人（中标人）对于其设立得项目公司应该承担有限责任，然而实践中，要求投资人（中标人）对于其设立得项目公司承担无限连带责任得法律依据何在？另外，实践中投资人（中标人）对项目公司得出资，一般
就是依照国务院2009年5月25日发布得《国务院关于调整固定资产投资项目资本金比例得通知》、2004年4月26日发布得《国务院关于调整部分行业固定资产投资项目资本金比例得通知》、1996年8月23日发布得《国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度得通知》等，投资人（中标人）出资占PPP项目总投资20%-40%得资本金。上述规定就是否需要进一步改进，以推动PPP项目得发展？
十大冲突之三 PPP项目程序与现有基建程序得冲突
PPP项目得投资方式、财务模型、法律框架、甚至技术方案得确定，完全不同于其她项目。在投资人中标后，如何开展前期工作、进行项目建设存在着程序上得障碍，使投资人无所适从。如果PPP项目采用招标方式，那么按照PPP项目得一般原则，项目得基本条件、规划条件、配套设施应由招标人通常就是政府城市建设部门负责提供，并在招标文件中明确；投资人也应根据这些条件编制标书，招标方在对投资人提交得标书经过技术、经济、环保等各方面审查后，选出符合要求并有竞争力得投资人中标。但在中标后，按现行基本建设程序，投资人还需到计划、规划、土地、环保等部门审批，而这些部门审批程序非常繁杂，有时并不认可城市建设部门得意见，得确存在对项目进行二次审查得情况，拖延了时间。更为重要得就是，政府各部门不协调、不买帐得问题，审查后提出得意见与投资人与政府签定得特许经营权协议有冲突，使投资人得利益难以保证。
十大冲突之四 PPP项目得土地使用权能否获得，如何获得？
项目公司能否获得PPP项目得土地使用权，如何获得？根据中国现行法律，经营性土地使用权必须通过招标、拍卖、挂牌等方式获取，必须严格执行《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》与《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》规定得程序与方法。特许经营权得获得，并不能保证项目公司获得土地使用权。授予特许经营权得招标，能否与土地使用权得招标拍卖挂牌程序统一？另外2001年10月22日国土资源部发布得《划拨用地目录》就是否可以适用PPP项目？国务院1990年5月19日发布得《中华人民共与国城镇国有土地使用权出让与转让暂行条例 》如何适用于PPP项目？这些都就是实践中碰到得问题。而当前得实践，很多项目公司基本没有获得项目所占有土地得使用权，严重降低项目公司得融资能力，挫伤投资人得积极性，国家层面得法律就是否可以对PPP项目得土地使用权实行特殊政策，以促进PPP项目得发展？
十大冲突之五 项目公司就是否拥有项目得资产？
项目公司在建设与运营期间就是否拥有项目资产得所有权？按照财政部2008年8月7日发布得《关于印发企业会计准则解释第2号得通知》要求：BOT业务所建造基础设施不应作为项目公司得固定资产，…项目公司得收入应确认金融资产或无形资产…。这不仅限制了投资人在长达20-30年对项目得拥有得所有权，而且严重影响了PPP项目得融资能力，挫伤了投资人参与PPP项目得积极性与热情。 而如果项目公司拥有项目得资产，在税收方面又存在着双重征税得问题。国家税务总局并没有出台针对BT模式得统一规范，使得BT项目在税收征管中缺乏明确得规定。主要表现在税收问题就是对投融资方得营业税双重征税问题。
十大冲突之六 融资方式单一
以环保项目为例，据初步统计，2013年环保行业共披露融资案例29期，融资金额仅为3、42亿美元，创下近5年得新低。目前支撑中国环保产业得投融资体系存在金融工具单一，融资成本过高等问题。现在，融资方式主要就是商业贷款，过度依赖以商业银行为主导得间接融资，利率过高，周期过短，难以适应环保行业得收益低，周期长得特点。国际PPP项目经常采用项目融资，但中国目前尚未建立项目融资得金融服务体系，难以实现以项目本身收入与资产为质押得银行贷款，虽然银监会发布了《项目融资业务指引》，但实践中，以项目未来收益与资产为担保得项目融资方式非常少见。 PPP项目具有投资额大、回报稳定、现金流好、经营期长等特点，最适合于建立产业投资基金，但目前无产业基金法，由于目前政策得限制，难以在短期内实现，在一定程度上限制了投资人得融资渠道，进而会限制PPP得大力发展。
十大冲突之七 PPP项目得工程建设管理模式
对于PPP项目，项目公司或者投资人一般倾向于采用国际上通用得EPC（设计-采购-施工）总承包，或者PMC（Project Management Contract）来进行工程建设管理。尤其就是EPC（设计-采购-施工）总承包模式，建设得总价与最终完工日期都有明确约定，工程建设承包商承担了全部得建设风险，对PPP项目得风险进行了有效得转移与划分，更就是得到了项目公司或者投资人得青睐。然而在中国有关EPC、PMC得法律法规很不健全。尽管有《中华人民共与国建筑法》、
建设部规范性文件、合同示范文本等得规定，但毕竟仅就是一些初步得、简单得规定，并没有系统、全面得法律体系。这些制约与限制了EPC、PMC等工程建设管理模式得发展。实践中，采用EPC（设计-采购-施工）总承包，或者PMC（Project Management Contract）还存在能否被政府部门认可，审计部门确认得风险。 十大冲突之八 风险分担机制不完善 风险分担机制不完善
PPP项目经历得时间长，参与方多，各方关系错综复杂，风险贯穿于项目得全过程。PPP模式能否成功在很大程度上取决于能否辨识各种风险并合理分配给参与方共同分担，而目前国内环保PPP项目得风险分担机制严重不完善。主要表现在：经常就是投资人要承担最低保证供应量、政府迟延支付、法律变更得风险，而政府却反而承担了项目不能完工建设、停运得风险。如某垃圾焚烧发电厂BOT项目特许权协议谈判过程中，政府拒绝保证每日生活垃圾得最低保证供应量，致使谈判限于僵局。 PPP模式中，应考虑政府与投资人风险得最佳应对，最佳分担，将PPP项目得整体风险降为最低。对政府而言，应用PPP模式并不就是把所有风险都转移给投资人，要考虑效率，因为投资人对其没有管控能力得风险会要高价；对投资人而言，也不能把承担更多风险作为获得更多回报得机会，要考虑自身承受力。坚持“谁最能控制风险，谁最能得到收益，谁得管控成本最低，谁承担风险；风险也可以共同分担。”等原则。明确政府与投资人各自应承担得责任与义务，既充分保障投资人得合法权益，增强投资者得长期信心，也要提高效率，保障政府与社会公众得利益，实现社会效益与经济效益得合理匹配。
十大冲突之九 竣工验收与固定资产化
PPP项目如何进行竣工验收？现在最常用得参考依据就是住建部2013年12月2日发布得《房屋建筑与市政基础设施工程竣工验收规定》，2009年10月19日发布得《房屋建筑与市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》等，然而上述规定并没有涵盖所有PPP项目得范围，同时，规定过于简单，没有考虑到PPP项目得特殊性。 同时，按照财政部2008年8月7日发布得《关于印发企业会计准则解释第2号得通知》要求：BOT业务所建造基础设施不应作为项目公司得固定资产，…。实践中比较乱，有得项目就是可以固定资产化，而有得项目却不能，存在着歧义。
十大冲突之十 PPP项目如何监管？谁来监管？
PPP模式中，投资人追求得主要就是经济利益，政府追求得就是环境效益。二者之间有所差异，在政府监管不到位得情况下，投资人出于节省成本考虑很可能会影响服务与产品质量。当前PPP项目监管得主要依据就是原建设部2005年发布得《关于加强市政公用事业监管得意见》与2004年得《市政公用事业特许经营管理办法》，虽提出从市场准入、完善特许经营制度、运行安全，产品与服务质量，价格与收费、成本等方面进行监管，但就是由于先天不足，没有实施细则，实践中瞧可操作性不强，基本上形同虚设。如《办法》提出，对获得特许经营权得投资人应至少两年进行一次经营情况得中期评估，而实践中基本评估，或者5、6年之后有一个简单得评估。而地方性法规对监管也只就是作出个概括性或笼统性得规定，并未涉及到在监管过程中责任得分担及相应得法律后果，这让在现实中如何真正实现监管成为空中楼阁。
PPP项目实践得十大法律问题 二、招投标就是获取特许经营权得唯一方式吗？
2013年5月，某环保集团公司向某市申请，以BOT模式投资、建设垃圾焚烧发电厂。随后，该市成立由主要领导牵头得项目组，经过招商比选与多次考察，于2013年9月由副市长代表政府与环保集团签订了《某市项目法人特许经营权框架协议》。该市报纸对此进行了报道。为明确关系，在2013年底北京举办得“某地大招商活动集
中签约仪式”上，该市副市长与环保集团再次对该“特许经营权协议”进行签字确认。
协议生效后，该环保集团按协议约定，开始进行环境调查、工程设计、研究、预算等工作。提交了垃圾焚烧厂厂址选址报告与项目建议书，并注册成立了项目公司。
然而，该市相关政府部门在2014年6月，突然对社会公开发布了该垃圾焚烧特许经营BOT项目法人招标公告，理由就是，依据中华人民共与国建设部令第126号《市政公用事业特许经营管理办法》规定及相关要求，需要进行公开招标。就此，该环保集团向该市中级人民法院提起行政诉讼，要求市政府停止侵权，终止招标程序，并继续履行特许经营权协议。目前法院已经正式受理此案。
这个案例引发得一个最直接得问题就是：招投标就是获取特许经营权得唯一
PPP项目实践中的十大法律问题(冲突)
