浅论ＦＯＢ贸易术语下对发货人利益的保护
摘要：从上个世纪90年代以来，我国外贸企业出口FOB的数量不断增多，伴随而来的是FOB下的贸易诈骗也越来越多。由于我国《海商法》在界定托运人时没有对发货人进行定义，没有明确发货人的权利，从而使得我国很多采用FOB术语出口的企业无法取得提单和相关的单证，最终被境外不法买方欺诈而钱货两空。本文针对这种情况，通过回顾相关国际公约对发货人的界定，结合联合国贸易法委员会目前正在起草的《运输法公约草案》，提出了如何保护发货人利益的一些合理建议。
关键词： 发货人；控制权；诉权
一、引言
FOB术语是Free on Board(named port of shipment)的缩写，意思是船上交货（指定装运港）。FOB是海上运输最早出现的国际贸易术语，也是目前国际上普遍应用的贸易术语之一，适用于海运和内河运输［1］。从上个世纪90年代开始，我国外贸企业开始大量地使用FOB形式做出口贸易，但是与此同时，境外一些不法的买方勾结境外的无船承运人和货运代理无单放货，使得我国卖方被骗钱货两空的事件屡有发生。出口FOB诈骗导致了我国大量海运运费的流失，同时由于保险和运费都在境外进行结算，还导致了我国保险和税收的减少。在此情况下，对于FOB下货方（卖方）权益的保护就具有极其重要的意义。那么，FOB术语下的诈骗是如何产生的呢？ （一）FOB术语下的诈骗
根据《国际贸易术语解释总则2000》的规定，FOB术语中买卖双方承担的主要责任、风险和费用等如下： 卖方：（1）提供符合合同规定的货物和单证或者相等效力的电子单证；（2）自负费用以及风险办理出口货物许可证以及其他货物的出口手续，交纳出口捐税和费用；（3）按照约定的时间、地点、依照港口惯例将货物装上买方指定的船舶并且给买方以充分的通知；（4）承担货物在装运港越过船舷之前的风险和费用。 买方：（1）支付货款并且接受卖方提供的交货凭证或者相等的电子单证；（2）自负费用以及风险取得进口许可证，办理进口手续，交纳进口的各种捐税和费用；（3）自费租船并且将船名、交货地点、时间给与卖方以充分的通知；（4）承担货物在装运港越过船舷后的风险和费用。
根据FOB术语，由买方负责租船和对货物进行保险，因此买方是与承运人订立货物运输合同的人；而卖方则是将货物交给承运人运输的发货人。根据我国《海商法》第42条的规定，托运人包括与承运人订立运输合同的缔约托运人和将货物交给承运人的交货托运人，这两类人都可以成为托运人，在CIF术语下，托运人只有一方，即与承运人订立货物运输合同的卖方；而在FOB术语下，托运人存在两方：缔约托运人（买方）和交货托运人（卖方）。国外买方通常在信用证中要求卖方提交的提单要以买方作为托运人(Shipper)，即使卖方审单时发现这一问题，但由于与承运人订立运输合同的是买方，再修改信用证又要增加费用开支和延误装期，所以，卖方一般会同意此类安排。而有意进行欺诈的买方在租船时就开始物色承运人，一般是境外的无船承运人。买方指定的无船承运人与我国的卖方联络，卖方作为托运人将货物交给该无船承运人，然后由该无船承运人向卖方出具并且签发无船承运人提单。无船承运人获得货物后，自己再以托运人的身份将这批货物交给买方指定的船舶或者
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事先已经定下舱位的船只进行运输，并且获得实际承运人签发的海运提单。无船承运人在获得海运提单后，并不交给无船承运人在目的港的代理，而是直接交给买方，这样买方根本无须到银行付款赎单，就可以直接利用手中的海运提单将货物提走。而卖方在结汇不成的情况下，凭借手中的无船承运人提单向无船承运人索要货物时，无船承运人早已溜之大吉。卖方在此时一般会寻找实际承运人来试图挽回经济损失，但是由于卖方与实际承运人之间并不存在直接的法律关系，海运提单上的托运人并不是国际贸易中的卖方，因而一般卖方是无法从实际承运人那里得到赔偿的，最终卖方只能面临财货两空的结局。这是FOB术语下买方进行诈骗的比较典型的形式［2］。
（二）FOB术语在我国得以广泛使用的原因 既然FOB存在着较高的诈骗风险，那么为什么在我国出口做FOB还呈上升的趋势？上世纪80年代，我国的对外贸易实行的是国家统制政策，除少数三资企业外，外贸经营权局限于中央和省市级的专业外贸公司，直到80年代末才扩大到市、县级外贸公司和重点生产企业。当时我国的航运市场还没有对外开放，中远开航的远洋干线船远不能适应对外运输的需要，大量出口货物必须通过XX中转。国家为保护国轮和保险业的发展，提出了出口做CIF、进口做FOB，这成为当时对外贸易洽谈运输条款的准则。
自上世纪90年代我国对外开放航运市场以来，各外资班轮公司纷纷抢滩中国的主要沿海港口，特别是XX港。外资船公司的进入，为国外买家指定船公司提供了条件。同时三资企业蓬勃发展，一些生产企业和科研院所也被赋予进出口经营权，我国已不再是专业外贸公司一统天下的局面，而是形成了大经贸的格局。加之国际贸易也从卖方市场转变为买方市场，出口做CIF除国有企业有一定的传统影响外，其他企业是随行就市，使出口FOB的货量有一定程度的上升。
随着境外船公司进军中国航运市场，境外货运代理也蜂涌而入。境外货运代理的活跃，使我国出口做FOB指定代理的货量急剧上升，加之1997年以来班轮公司屡屡涨价，使原来略有盈利的运费支出变为无利甚至反亏，部分外资业务人员为规避运价风险，主动做FOB。因此近几年来出口做FOB的货量连连飚升，有些外资企业几乎达到80%以上，而且还有上升的趋势。
二、对发货人地位的国际法律规制
FOB下的卖方实际上是货物的托运人，具体而言，是将货物交给承运人的发货人。根据联合国国际贸易法委员会新近审议的《运输法公约草案》第1条第（i）款的规定，发货人是“将货物交给承运人或一个履约方加以运输的人。”对比《汉堡规制》第1条第3款对“托运人”下的定义：“托运人为其本人或以其名义或代其与承运人订立海上货物运输合同的任何人。” 《运输法公约草案》中的“发货人”相当于《汉堡规则》中的第二类托运人——交货托运人。因此要研究发货人的法律地位，当然离不开研究交货托运人的法律地位。 （一）现行三公约对交货托运人的法律规制
《海牙规则》以及《海牙—维斯比规则》均没有关于托运人的明确定义。但是《海牙规则》中多次出现“托运人”的用语，并且为托运人设置了诸多权利和义务，典型的如要求承运人签发提单的权利，向承运人提供货物的准确描述的义务以及装运危险货物的责任等。由于缺乏托运人的界定，《海牙—维斯比规则》下就必然存在托运人识别的问题。根据《海牙规则》对另一个与托运人相关的概念——承运人所下的定义：“承运人是指包括与托运人订有运输合同的船舶所有人或租船人”。据此似乎可以判断，与承运人签订运输合同的当事人可以被识别为托运人，享有托运人的权利，承担托运人的义务。此外是否还存在其他类型的托运人，在《海牙规则》中无从得出。因此发货人的法律地位如何，在《海牙规则》以及《海
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牙—维斯比规则》中均没有任何体现。
联合国国际贸易法委员会审议《汉堡规则》时，突尼斯以及奥地利的代表提出增设托运人定义条款，将托运人定义为“与承运人订立契约的当事人，或为其交运货物的人”。这一定义受到许多发达国家如日本、挪威等的反对，但是受到多数发展中国家的支持，最终委员会以28票赞成，27票反对，4票弃权通过了这一定义［3］。不过遗憾的是，《汉堡规则》仅仅对托运人的定义做了规定，而对于托运人的具体问题，即两类托运人权利义务的设置和分配问题，没有任何明确的规定。其结果是，在具体的运输业务中，与承运人订立运输合同的人以及将货物交给承运人运输的人，都有资格成为托运人。因此，两类托运人中究竟哪一类可以识别为托运人，接受承运人签发的提单并具有货损索赔权利，这在实践中产生了很大困难。但是毕竟《汉堡规则》通过扩大托运人定义的外延，第一次从法律上承认了发货人的地位，在一定程度上保护了FOB合同下卖方的权利，可以说，《汉堡规则》对发货人的保护有了质的飞跃［4］。我国《海商法》第42条对托运人的定义基本上采纳了《汉堡规则》的规定，有所不同的是，在与承运人订立运输合同的人与将货物交给承运人运输的人之间，《汉堡规则》采用的是“或”，而我国《海商法》则采用了并列的形式，即他们都可以成为托运人。
（二）《运输法公约草案》对发货人地位的法律规制
《汉堡规则》中规定的两类托运人代表的是贸易买卖各方，而这两方的利益关系是对立的，因此不可能用同一概念来涵盖两类不同当事人的法律地位。当前正在联合国国际贸易法委员会审议的《运输法公约草案》将交货托运人从托运人的概念中剥离出来，分别规定了发货人和托运人的定义，并且也对发货人和托运人的权利做了规定，这种机制使发货人与托运人从一种纠缠不清的关系中摆脱出来，从这一点而言，具有非常积极的意义。但是从赋予发货人的权利和义务上来看，《运输法公约草案》对于发货人的地位保护却是非常不完善的。 1.《运输法公约草案》在定义托运人的时候，将托运人仅限于与承运人订立运输合同的人，他承担所有运输合同下的权利和义务；而纯粹的“发货人”的身份本身几乎不会被赋予任何权利——除了在将货物交给承运人后，他可以要求一份货物收据外。
2.《运输法公约草案》中的发货人如果要享受运输合同下的权利与承担义务，必须在提单中“托运人”一栏中被列明，而且发货人接受这种记载，从而成为“单证托运人”。在最关键的发货人是否可以向承运人要求签发提单这一问题上，《运输法公约草案》对此规定的两个前提条件是：承运人得到了托运人如此指示（最新的电子文稿是“托运人同意”）；发货人在提单中被载明为托运人。 由此可见，《运输法公约草案》下发货人的权利义务依赖于其是否成为“单证托运人”，成为“单证托运人”才表明发货人进入到运输领域，享受并且承担运输法律规定的托运人的某些权利和义务，否则，发货人是被排除在《运输法公约草案》适用X围之外的。
货物控制权在《运输法公约草案》中是一个新制度。根据《运输法公约草案》第54条的规定，货物控制权是指在承运人的责任期间内根据运输合同就这些货物向承运人下达指示的权利。包括不构成对运输合同的修改而就货物下达指示或变更指示的权利；在货物到达目的地之前要求交货的权利；用其他任何人包括控制权人替代收货人的权利等。从控制权的内容可见，控制权是一项功能非常强大的权利，它在一定程度上取代了现行提单权利凭证的功能［5］。而根据《运输法公约草案》的规定，在未签发可转让运输单证时，承运人与托运人没有另行约定或指定控制权人的情况下，托运人是惟一的控制权人；而在签发可转让的运输单证的情况下，可转让运输单证持有人是控制权人。由此可见，无论是否签发可转让的运输单证，发货人都不能成为控制权人，更为重要的是，托运人（贸易合同中的买方）直接成为控制权人，控制运输途中的货物。这种设计必将导致托运人在不支付任何对价的情况下也可以取得货物，而发货人从货物交付给承运人开始就完全丧失了对货物的控制，甚至丧失回收
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