论挪用公款罪的行为方式
国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称最高法０３《纪要》）中有明确规定。
第二种情形即“以个人名义将公款供其他单位使用的”，属挪用公款“归个人使用”。这里的“以个人名义”主要是指单位的负责人或一般工作人员超出职权范围，或者在其职权范围内逃避财务监管，或者与使用人明确约定以个人名义、擅自出借公款的情况。5在客观上主要表现为未经单位集体研究决定，擅自出借公款的行为，在形式上往往欠缺合法借贷手续，或者以虚假的借贷手续掩盖非法出借公款的目的。实践中具体表现为在单位的借款条或者其他提供款项的资料上只有个人签名，并无单位公章。其次这里所指的“其他单位” 应当泛指刑法意义上的单位，不以是否具备法人资格为区分要件，也并无公、私性质之分。之前的司法解释均将使用人限定在“私”性质的单位，导致了各种市场经济主体的实质不平等。与之相比，全国人大０２《解释》真正体现了法律面前人人平等这一基本原则，改变了以往市场经济主体实质不平等的现状。
第三种情形即“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”，属挪用公款“归个人使用”。从其条文语义上来看，该种情形要构成挪用公款罪，必须同时包含四个要件：第一是个人决定，这里所指的对象主要是指单位领导。所谓的决定，既包括行为人在职权范围内的决定，也包括超越职权范围的决定。由于国有企业大多实行“厂长(经理)负责制’，虽然按照制度和规定，国有企业在重大事项上须集体研究决定，但实践中，一些厂长(经理)利用管理上的漏洞，滥用职权，或者超越职权，违反重大事项须集体研究决定的规定，擅自将所管理使用的国有资金挪用给他人，该种行为的后果是挪用的公款一旦收不回，就将给国家造成经济损失，对国家的经济发展必将产生危害。第二是以单位名义，即行为人挪用给使用人的款项在形式上是以单位 “公款”出现，该种挪用行为的外在表现为单位对单位。第三是将公款供其他单位使用，即所挪公款的使用人是挪用人所在单位以外的单位，该条件不受单位性质是公有还是私营的限制。第四，必须是为谋取个人私利，即行为人挪用公款给其他单位使用的最终目的是为自己谋取个人私利，而不是为单位、为集体谋取利益。这里所说的“个人利益”， 既包括正当利益，也包括不正当利益；既包括财产性利益，也包括非财产性利益；既包括事先未约定但实际已取得的利益，也包括事先约定而实际尚未获取的利益。应当指出的是，如果行为人的挪用行为只具备前三个要件而欠缺第四个要件，但最终结果是用款单位无力返还所挪用的公款以致造成重大损失的，对行为人可以渎职罪追究刑事责任。
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参见郭立新、刘涛等：《检察机关侦查案件认定中的疑难问题解析》，中国检察出版社2005年版，第85页。
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一、挪用公款行为的主要特征
由于挪用公款归个人使用，是挪用公款罪的基本特征之一，因此，在司法实践中一些特殊的情况下，公款使用者的性质对挪用公款罪的成立与否显得尤为重要。有几种特殊的情况需要区别不同情况不同处理：（１）挪用公款给个人承包企业使用的行为。此种行为要认定是否属于归个人使用，首先应当根据“谁投资，谁拥有”的原则，查明被承包企业资产的实际来源情况；其次，要根据刑法的相关规定，以投资和利益归属来确定被承包企业的刑法地位。据此，实践中，对于挪用公款给个人承包企业使用的行为，应当分两种情况来分别认定：第一，当作为挪用公款使用者的个人承包企业中，发包单位亦有资产投入的，这种情况下，发包单位将企业承包给个人，其资产所有权与经营权虽然有一定分离，但由于其有一定的资产投入，导致其资产属性和单位的性质并没有因此改变，将挪用公款给此类被承包企业使用的，应认定为归单位使用。第二，如果被承包企业是由承包者个人投入所有经营资本，并由其独立自主经营，发包单位并没有投入资产，仅仅是提供营业执照和按约收取固定的承包费，根据投资与利益归属相结合的原则，该企业的收益应该属于承包者个人所有。对于这类承包企业使用挪用公款的行为，应当视为归个人使用。（２）作为挪用公款使用人的单位是名为集体实为个人的情况。所谓名为集体、实为个人的单位，实践中主要包括以下两种情况，一种是实质上的个人独资企业或者个体工商户，通过虚假手段，注册登记为具有法人资格的公司或企业，或者在形式上挂靠国有、集体企业或其他单位从事经营活动的单位；另一种是改制后的国家或集体所有的企业或其他单位，由个人买断经营，并向其上级主管部门缴纳一定管理费用，但仍然沿用原国有、集体单位名称的。对于挪用公款给以上两种名不符实的单位使用的，根据投资与利益归属相结合的原则，可以视为归个人使用。针对上述两种特殊的挪用公款使用者，要认定该挪用行为是否构成犯罪，必须查明行为人在挪用公款给使用人时是否明知其单位实际性质。如果行为人是明知的，那么其在主观上就确有挪用公款给个人使用的故意，应构成挪用公款罪；否则，根据刑法的谦抑原则，只能认定挪用公款的使用者是单位。如果该行为造成公款损失达到了法律规定的数额，则应当根据行为人主观罪过情况，以渎职类犯罪进行定罪处罚。
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论挪用公款罪的行为方式
二、挪用公款行为的基本类型
根据刑法第384条规定，挪用公款罪可分为三种基本的行为类型，即“挪用公款数额较大、超过三个月未还型”、“挪用公款数额较大、进行营利活动型”，“挪用公款归个人使用，进行非法活动型”。针对这三种不同的挪用行为类型，刑法规定了不同的定罪条件。因此，准确界定这三种行为方式不仅对挪用公款罪的认定具有基础意义，同时对量刑也具有一定的指导意义。
（一）“超期未还型”挪用公款行为
“超期未还型”挪用公款行为是指挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未还的行为。该类挪用公款行为中，行为人挪用公款的目的，是为了进行合法的非营利性质的活动，如为子女缴纳学费、购置家庭生活用品、外出旅游、支付医疗费用等。与另两类挪用公款行为不同的是，“超期未还型”挪用公款行为在构成犯罪的条件中，并未限制具体用途，但在数额和时间上要求必须同时具备以下条件：一是数额必须达到较大，二是时间是超过三个月仍未归还。
对于“数额较大”的具体标准，刑事立法最初并未明确规定，但根据实际的发展和需要，最高人民法院98《解释》对这一问题予以了明确。根据该《解释》第3条规定：挪用公款归个人使用，“数额较大、进行营利活动的”，或者“数额较大、超过三个月未还的”，以挪用公款一万元至三万元为“数额较大”的起点，以挪用公款十五万元至二十万元为“数额巨大”的起点。据此，司法实践中对此再无争议，均遵照执行。
关于“超期未还型”挪用公款罪的争议主要体现在其另一个条件，即对“超过三个月未还”的含义应如何理解？目前在理论界和司法实践中，主要存在以下两种争议观点：第一种观点认为，该种情况是指行为人挪用公款超过三个月，在案发前尚未归还。这种观点的关键是将归还时间确定在案发前，并将“超过三个月”与“案发前未还”作为构成挪用公款犯罪的两个并列限制条件。如果行为人在案发前已经归还，即使挪用公款的时间已经超过三个月，也不符合挪用公款罪犯罪构成要件，不能认定为犯罪。6第二种观点认为，超过三个月未还，仅指行为人挪用公款且未归还的时间超过三个月，而不以其案发前是否归还为认定标准。7
笔者同意第二种观点。理由如下：
第一，从理论上说，挪用公款罪侵犯的直接客体是公款的使用权，对这一客体的侵害及侵害程度主要取决于挪用公款的数额和时间长短。不论行为人在案发
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参见赵秉志主编：《刑法争议问题研究》（下卷），河南人民出版社1996年版，第208－209页。 参见王作富主编：《刑法分则实务研究》（下），中国方正出版社2006年版，第1778页。
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二、挪用公款行为的基本类型
前是否归还所挪用的公款，只要其挪用公款达到“数额较大”标准且超过三个月未归还，其行为就已产生了社会危害性，构成挪用公款罪。“案发前有没有归还，实际上是与挪用公款行为构不构成挪用公款罪无关的一种案件事实，而不是构成要件事实特征。换句话说，挪用公款行为侵害法益（公款使用权）的程度一经达到犯罪的程度，是否案发、案发后行为人对犯罪赃物的处理，对犯罪的成立是没有影响的。”8
第二，由于各案案发时间不尽相同，以案发前是否归还作为罪与非罪的界限会导致司法不公正。例如，王某和陈某均挪用同等数额较大的公款归个人使用，王某在挪用公款三个月后案发，案发前未来得及归还本息。而陈某挪用时间比王某长的多，但其在案发前全部归还了本息。如以案发前是否归还挪用公款作为定罪的依据，那么王某的行为就构成挪用公款罪，陈某的行为反而不构成挪用公款罪，这显然是有违司法公正原则的。案发前是否归还与是否构成犯罪没有直接联系，只是量刑时应考虑的一方面因素。挪用时间长短才是影响挪用公款罪社会危害性的重要因素之一。
第三，司法解释已认可该观点，应该遵照执行。最高人民法院98《解释》第2条第1款规定：“挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用，数额较大，超过三个月未还但在案发前己全部归还本息的，可以从轻处罚或免除处罚，给国家、集体造成的利息损失应予追缴。”从这一规定可以看出，只要行为人挪用公款超过三个月未还，即使案发前已经归还，也构成挪用公款罪。在这种情况下，归还挪用公款的行为只能作为从轻或者免除处罚的一种量刑情节。案发前是否归还所挪公款并不影响挪用公款犯罪的成立。
综上所述，“超过三个月未还”，是指从挪用公款之日起三个月内没有归还。换言之，行为人挪用数额较大的公款，从挪用公款之日起三个月内没有归还的，即构成挪用公款罪。该期间的起始点和终点的界定也是罪与非罪的一个重要区分点。有学者认为，“超过三个月未还”包括两种情形：一是案发时（被司法机关、主管部门或者有关机关发现时）尚未归还挪用款项且时间已经超过三个月；二是在发案时已经归还，但归还时已经超过三个月。对于三个月期限，应从开始挪用之日起到全部归还的日期计算。9对于这两种情形下三个月期间的计算方式，应该说是没有争议的。
此外，行为人挪用公款后不归还，从主、客观原因分析有多种情况，如有的虽客观上有归还能力但主观上不想还，想尽办法藏匿所挪用的公款，甚至携款潜逃；有的主观上虽想归还，但客观上已将挪用的公款用于生活开销、子女学费等，
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赵秉志、肖中华等：《刑法问题对谈录》，北京大学出版社2007年版，第482页。 参见蒋苇、兰元富等：《职务犯罪疑难案例精析》，浙江大学出版社2007年版，第68－69页。
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已无力归还。作为挪用公款罪的定罪条件和要素，这里所说的“未还”，与刑法第384条第1款所规定的“挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑”中的“不退还”相比，不同之处在于归还时间上的差异，即前者是指挪用公款超过三个月未还即构成犯罪，而不论案发前或一审宣判前是否归还；后者则是指在一审宣判前未退还。二者相同之处均应指因客观原因不能退还。需要说明的是，如果行为人客观上有归还能力，但主观上不想归还，且最终因未归还导致公共财产损失的，则应按贪污罪而非挪用公款罪来进行处罚。
（二）“营利活动型”挪用公款行为
“营利活动型”挪用公款行为是指挪用公款归个人使用，数额较大，进行营利活动的行为。关于“营利活动”的范围，目前刑法立法没有明确规定，理论界对此争议颇大。笔者认为，营利活动在形式上有合法与非法之分，其和非法活动之间存在一定的交叉关系。由于刑法典已经就挪用公款归个人使用，进行非法活动问题单独作出了规定，故此处的营利活动应当是泛指法律允许的、以牟利为目的的合法经营行为。具体而言，包括生产性活动、经营性活动等。营利型挪用公款犯罪在法律规定上没有挪用时间的限制，也不问营利目的是否达到，只有挪用的公款必须达到数额较大的要求，其标准与超期未还型挪用公款罪的标准一致，即以挪用公款1万元至3万元为“数额较大”的起点。如某市中小企业信用担保中心（市国资委下属事业单位）主任张某利用职务之便，在未经中心领导集体研究的情况下，个人决定将24万元公款借与某教育实业公司老板严某，用于交纳土地竞拍保证金，并指使会计不在帐上反映此事，虽然严某在15天后即归还了该笔款项，但案发后，法院最终认定张某私用挪用公款24万元给严某进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。
在认定营利活动型挪用公款罪时，由于对“营利活动”范畴理解上的差异，目前在司法实践中还存在着一些疑难问题，试逐一分析。
1、挪用公款进行营利性准备的行为
案例一：2005年7月份，某公司发起人朱某因进行公司登记的注册资金缺口较大，找到某市中小企业担保中心（市国资委下属事业单位）主任李某，提出由担保中心为其提供担保，从银行贷款用于该公司注册验资及购买设备等。因该公司尚未经工商部门登记成立，不符合担保中心担保贷款的条件，李某便与朱某商定由担保中心借款100万元给朱某，朱某承诺给李某10%的干股。同年8月8日，朱某递交了一份以公司名义起草的借款申请报告，内容为：借款100万元，借款期限为一年，付给担保中心年利率10％的利息。次日，在没有向主管部门请示汇报的情况下，李某在借款报告上签署了“同意”意见。并指使会计从担保中心的财务
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