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张文显法理学笔记

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须遵循自由公平的准则。法的规范性、普遍性、程序性和可预期性,以及类似情况类似处理、不同情况不同对待等形式化特征,使其有能力营造公平、自由的竞争环境。

第四,市场经济是主体地位平等、意志自由的经济,要求法律确保经济交往中主体地位的平等和意志自由,排除胁迫、欺诈、权力的不当干预和超经济强制。法律对市场主体独立自主地位及其相互间协商、交涉程序和效力的确认,即为此而设。

第五,市场经济是交涉性经济,要求法律提供交涉性程序,使交易、互动活动通过制度性协商和对话实现。法律程序的本质在于交涉性,它能提供在自给自足的自然经济条件下很少被需要、而在市场经济下时刻为交换所必需的交涉方式和步骤,并以此保证交换活动本身的合法性、有效性和正当性。

第六,市场经济是开放型经济,要求国内立法与公认的国际法律原则、规则和惯例相一致,以实现国内市场与国际市场的对接。 4.简述社会主义市场经济建设条件下法律变革的特点。

答:社会主义市场经济建设条件下的法律变革呈现如下一些特点:

第一,法律变革在总体上是由国家或政府自上而下主动推进的,变革的效率和速率或许可以在一定意义上被期望;但与来自民间特别是市场经济内在规律所产生的自生力量之间的对接互动不足却是令人遗憾的。

第二,法律变革在总体上带有一定的主动、自觉和理性的成分,故具有一定的规划性和人为建构性,有助于减少盲目性和偶然性;然对于市场经济孕育过程中自生自发秩序和规则的发现、尊重和吸纳,显然有欠缺。

第三,法律变革在总体上涉及法律体系的重构、法律运行机制的改革和法律精神的转换诸层面,尽管这些变革在速率和深度上不尽相同,但毕竟变革是多方位地进行着,这或许与变革本身是由握有多种资源的国家或政府推进有关;然或许也正因此,无论是经济转型抑或法律变革,其向更深层次的推进都可能因利益偏好、理性局限特别是原有政治体制中自由、宪政、民主要素的缺失而不好预期。可以说,中国的法律问题不只是法律领域的问题,正如中国的经济改革不应只是经济领域的改革一样。 5.简述遵循社会主义基本经济制度原则应强调的几个方面。 答:遵循社会主义基本经济制度原则应强调以下几个方面:

(1)公有制的决定性意义以及公有制实现形式多样化的特殊意义。公有制资产或资本的组织形式和经营方式是可以而且应当多样化的,如合作制、股份制(包括国有和集体成分控股为主的股份制混合经济形式)、股份合作制以及承包制和租赁制等。努力寻找能极大促进生产力发展的公有制实现形式,以制度形态加以确认和完善,是市场经济法律制度建设的努力方向。

(2)非公有制经济不再只是作为社会主义公有制的补充,而是作为社会主义基本经济制度的有机构成部分存在。鼓励、支持和引导非公有制经济的发展,消除其发展的体制性障碍,按照一视同仁平等对待的原则,为其公平竞争营造良好的环境,是市场经济法律制度的重要内容。

(3)公有制经济和其他所有制经济相互参与、彼此推动、平等竞争、共同发展。 论述题

1.试论法与生产力的关系。

答:法与生产力的关系体现在以下几个方面:

第一,法与生产力的间接关系。一方面,生产力的发展水平、性质、要求和整体功能状况以生产关系为中介,在深层次和根本意义上决定着法的产生、性质和发展变化。上述法与生产关系的关系最终要从法与生产力的关系来说明。另一方面,法对生产力的作用常常也要以生产关系为中介。

第二,法与生产力的直接关系。一方面,生产力可不通过生产关系这一中介直接对法发生作用:(1)生产力发展水平往往直接决定一国法的发展的总体水平。具体而言,生产关系相近而生产力水平不同的国家,法的发展程度会很不同;反之的情形也会存在。(2)生产力的发展变化可以直接导致法的发展变化。其不仅包括法律部门的分化和新的法律部门、法律制度的出现,而且包括法的具体内容乃至原则的变化,如知识产权法律制度、产品质量法律制度的设置,民法上无过错责任原则对过错责任原则的补正等,都是大工业社会生产力高度发展在法律上的直接表现。(3)生产力的发展可以引起法律方法和观念的变革。另一方面,法也可直接作用于社会生产力。这在法对科学技术的作用中表现得最为明显。科学技术作为第一生产力,其发展离不开法律的引导、规范和保障。

首先,组织和协调科技活动,为科技活动和管理提供民主、科学的规则和程序:(1)法确认和保证科技发展在国家社会生活中的优先地位,使之固定化、制度化。(2)法将国家科技发展战略具体化、细则化、程序化,确定科技发展的合理布局和人、财、物的合理分配。(3)法确立科技管理体制和运行机制,组织、协调和管理科技活动。(4)法推动国际间的科技合作,促进科学技术的全球共享和高效运用。

其次,法调节科技成果应用中产生的利益关系,保证和促进科技成果的合理使用和推广。法律以其理性的、权威性的权利义务设置,使科技服务于社会与研究和发明者对科技成果享有专有权这一两难选择可能得到合理的解决。法将科技成果以权利形式设置成专利权、版权、信息控制权、发现权等,赋予它们以法律上的财产属性和人身属性,成为可以独占、使用、处分、收益的财产权,并由此派生出一系列知识产权,形成一系列科技成果应用和转化方面的法律关系,促进科技成果的合理使用和推广。

再次,法特别是法治之法通过其形式理性和价值理性抑制科学技术的负面效应,保证科学技术为人类福祉服务的方向。法是存在道德维度的,而法治本身就是一种制度的品德,因而法治之法作为一种价值理性,其所蕴含的对人的生存状态、自由、权利、尊严和价值的关怀和尊重就构成对科学技术的非理性、非人道利用的抑制。 46

2.试论尊重市场经济内在法则的原则。

答:市场经济有其内在的法则、逻辑和规律,这意味着法律对于市场经济的意义不仅不是唯一的,且法律必须尊重市场经济固有的本性,受制于市场经济本身的内在规律。尊重市场经济内在法则的原则可具体化为如下原则:

第一,主体平等原则。交换和竞争是市场经济运行的基本机制,而市场主体地位的平等是自愿交换和公平竞争的前提。 第二,财产权一体保护原则。由于商品交换的基础是交易主体对于财产的平等的权利,又由于市场的统一性和法的统一性是二者共同的逻辑要求,故财产权一体保护原则便应成为市场经济法律制度需遵循的原则。遵循财产权一体保护原则应强调:(1)财产权的平等、普遍、一体保护。(2)作为基本权利的私人财产权主要是针对公共权力而存在的。(3)对于不同财产权的保护或限制之权衡,当有合法性、正当性之证成,不得在根本上与财产权一体保护所追求的目的相违背。

第三,合同自由原则。合同是商品交换最基本的信用形式,也是市场联结的纽带。市场经济中纷繁复杂的交易活动通常是通过合同的缔结和履行进行的,而合同的订立和履行是为市场主体的自由意志所选择的。

第四,公平竞争原则。公平竞争是市场经济价值规律的客观要求,也是市场效率最大化的保证,故市场经济法律制度必须遵循公平竞争原则。遵循公平竞争原则应强调:(1)确认市场主体平等的竞争地位,消除所有制歧视和规模、地域歧视,保证竞争主体平等地在同一法律环境下竞争。(2)规范竞争手段,限制政府权力对经济的不当干预,维护公开、公平、公正的市场竞争秩序。(3)在经济权利平等的一般原则下,对于某些领域竞争所实施的适度限制,应能为正当性所支持,且在程序、范围和方式上受严格的法律限制。 第五,宏观调控原则。市场经济本性上是自由的经济,本能地排拒国家或政府的过度干预,但为弥补市场的失效(如外部性、不完全的信息、稀缺与公共物品),必要而适度的政府干预又是现代市场经济有效运行的重要组成部分,故宏观调控原则是现代市场经济法律制度须遵循的重要原则。

第六,经济民主原则。市场经济的自由平等和决策权分散的属性蕴含和孕育出经济民主的诉求,社会主义公有制的基本经济制度也需要经济民主来提供制约和保证。民主本属政治领域,本世纪以来,伴随国家对市场干预的日渐强化,市场经济力量的愈趋集中以及资本所有原则的极度彰显,经济民主问题日渐为人们所关注。

第七,社会保障原则。社会保障是市场经济生成与发展的客观要求,也是现代市场经济将经济效率与社会安定、社会公正统一起来的制度支撑。故社会保障原则应是市场经济法律制度必须遵循的重要原则。遵循社会保障原则应强调:(1)将社会保障作为基本权利,建立以人为本、公正合理的社会保障体系,摒弃所有制歧视、城乡分治和身份等级差别,保障公民公正、公平地享有社会保障的基本权利。(2)切实关注弱者。(3)推动保障制度社会化,实现由国家包揽、单位包办向政府主导、责任共担、真正社会化的保障体制的彻底转变。(4)加快社会保障立法进程,构建健全的社会保障管理体制、监督机制和实施机制,完善相应的司法救济机制,实现社会保障体系的有效性。 第二十六章 法与政治 名词解释

1.政治,马克思主义认为,政治属于历史的范畴,它是人类社会发展到一定阶段的产物,随着阶级的产生而产生,并将随着阶级的消亡而消亡。马克思主义还认为,政治是一个广泛的社会范畴,它在不同的社会条件下,有着不同的具体内容。 2.政治关系,是人们在社会生活中,基于特定的利益需求而形成的,以政治强制力量和权利分配为特征的社会关系。 3.政治行为,是人们在特定利益基础上,围绕着政治权力的获得和运用、政治权利的获得和实现而展开的社会活动。 4.政治发展是指对政治关系的变更和调整,表现为政治革命和政治改革。 简答题

1.简述法对规范政治行为的功能。

答:政治行为是人们在特定利益基础上,围绕着政治权力的获得和运用、政治权利的获得和实现而展开的社会活动。从一定意义上说,法律是政治斗争的产物,又是政治斗争的手段。政治斗争的类型反映着法律的历史类型,体现着法律的本质;反过来,法律的本质规定着政治斗争的程度和方式。在政治斗争中,主体各方都力图居于支配和控制地位,即掌握政治统治权。而进行政治统治,离不开法律的运用,尤其在一个民主社会,政治统治就是法律统治,即形成一种法治秩序。如果说政治统治是国家政权的前提,那么政治管理就是国家政权的基础。政治管理有多种方法,如行政强制方法和思想教化方法等等。但以市场经济为经济基础的现代政治管理则以法律手段为根本,使政治权力规范化,把政治领导、政治决策、政治组织、政治协调、政治监督等政治管理方式纳入法律轨道,保证政治法治化的形成和维持。此外,法律还为公民进行政治参与提供必要的途径,使普通公民通过合法活动实现对政府的相应的控制。 2.简述国家的含义。

答:“国家”一词具有多重涵义,在学术讨论、法律文献和日常用语中,它至少被在五种意义上使用。

第一,国家一词指称国家政权和行使政权的国家机构体系。例如,列宁曾把国家比做一个阶级压迫另一个阶级的暴力机器,这个机器是由军队、警察、法庭、监狱和官僚集团所组成的一套机构,是来自于社会又凌驾于社会之上的特殊公共权力。

第二,国家一词指称由政府、人民和领土所组成并拥有主权的政治实体。这在讨论近、现代国际关系时最为常见。其中,政府相当于国家第一种涵义所指的政权和机构,但如果不拥有主权,便不能被称为国家。

第三,国家一词指称在法律上代表公共利益的具有法律人格的特殊权利主体。这是国内法上的概念。在此意义上,国家同自然人一样有独立的人格和意思,享有权利并承担义务和责任。

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第四,国家一词指称政治社会。此种意义上的国家通常被称为“政治国家”,它是国家权力直接发生作用的所有政治社会关系的总和。这是某些学者在学术研究时使用的概念,与“市民社会”相对应。

第五,国家一词指称社会的总和。例如,我国宪法序言中称“中国是世界上历史悠久的国家之一”,要把我国建设成为“富强、民主、文明的社会主义国家”。 3.简述法离不开国家。

答:其一,法是国家意志的体现,依靠的是国家的力量,法律的立、改、废离不开国家行为。任何历史类型的法律的产生、存在和发展都以一定国家的存在和发展为前提,没有国家就没有法律。

其二,法律形式受国家形式影响。国家形式分为国家管理形式和国家结构形式。国家管理形式即政体,是国家的政权组织形式,对法律形式和法律制度有直接影响。

其三,国家是法律规则和原则的直接的、实际的渊源。在一国境内发生效力的法律制度和法律体系是由国家确立的,同时立法机关对国家直接制定的法律不断进行修改和变更;而对于效力较低的一般法律的修改和变更,则通过国家行政机关的授权立法以及司法机关的司法解释和判例等途径,其效力渊源均来自国家。

总之,法律离不开国家,从属于国家,国家是法律存在与发展的政治基础。 4.简述国家不能无法而治。

答:其一,法律是反映国家本质的一种重要形式,是国家权力的一种经常的系统表现。

其二,法律制度和法律体系是国家的构成要素之一,法律是实现国家职能的工具。国家职能是指国家对内和对外两个方面的基本职能。

其三,法律是组建国家机构的有效工具。国家机构是国家机关的总称,要实现国家职能,必须建立起各种各样的国家机关,使国家成为有序运行的机器,这样,就需要用法律规定国家机关的组织形式和体系,确定国家机关的组织和活动原则以及各机关的职责权限和相互关系等,从而使整个庞大而复杂的国家机器能有效地运转。

其四,法律能增强国家机关行使权力的权威性。法律是一种公开的、具有普遍强制力的社会规范,国家运用法律打击各种违法犯罪行为,维护国家主权,调整社会关系,维护社会政治秩序、经济秩序、社会生活秩序,保障公民的人身权利、民主权利等,这些均显示出法律在提升国家权力权威性方面的强大功能。 其五,法律对于完善国家制度有重要作用。 论述题

1.试论政策与法律的区别。

答:在社会主义国家,共产党的政策和国家的法律是两种最重要的社会调整机制。政策和法律在阶级本质、经济基础、指导思想、基本原则、社会目标等根本方面是高度一致的。然而,二者毕竟是社会上层建筑中的两种不同的现象,各有其自身的特殊性。 第一,所体现意志的属性不同。法律是由国家制定或认可的,通过国家机构所反映的人民的意志。而政策本身则是党的主张,不具有国家意志的属性。尽管法律的制定经常以政策为依据,是法律化了的政策,但无论如何,在执政党的会议上是不能制定国家法律的。政策要转化为法律,需要通过国家机关按照法定程序加以制定。这种转化不只是简单的程序性问题,而且有实质性的内容。 第二,表现的形式不同。政策作为党的文件,是以纲领、宣言、声明、指示、建议等等形式出现的,它的内容相对来说规定得比较原则,带有号召性和指导性。法律作为国家的规范性文件,具有确定性和规范性;它以国家名义规定人们的权利和义务,便于国家机关和公民对它的普遍遵守和执行,也便于人民群众对执法进行监督。

第三,实施的方式不同。法律是由国家强制力保证实施的。政策的贯彻执行则不是依靠国家强制力。党的政策是由党的组织制定的,它对党的组织和党员具有约束力,对违反政策的党的组织或党员要给予党的纪律处分。

第四,调整社会关系的范围不完全相同。由于党对国家、对社会的领导主要是依靠政策来实现,因此党的政策在社会生活的许多领域发挥着指导作用。

法律一般是调整那些对社会整体状况有直接和普遍影响的社会关系,如关于国家的经济制度、政治制度、国家机关的组成、职权和相互关系、公民的权利和义务、诉讼程序等。这些都是由宪法、法律、行政法规等来调整的。尽管政策和法律调整的社会关系有交错和重合,但是总体上调整范围差别很大。国家在制定法律时,不仅要参照政策,还要参照其它因素。政策并不都要上升为法律,法律也并非都从政策而来。

2.试论政策和法律的相互联系和作用。

答: 第一,政策对法律的作用。党的政策,特别是党的总政策和基本政策是制定国家法律的基本依据。这就是政策对立法的指导作用。在我国,共产党是人民利益的代表,党的政策是在集中全国人民共同意愿,反映客观规律的基础上产生的。因此,在制定法律时,以政策为依据,通过法律形式把政策定型化、条文化、规范化,也就能够保证法律体现全体人民的利益和意志。在实施法律时也不能脱离党的政策的指导,党的政策特别是具体政策,有助于法的执行和适用与形势相适应,促使法律的实施合乎实际。在没有法律明文规定的情况下,可以按政党政策办事。虽然在有些情况下,政策可以起法律的作用,但只能发生在国家法制不健全的时期,乃是一种暂时的现象。随着立法日益健全、已经基本有法可依的情况下,就必须既要贯彻执政党的政策,更要强调依法办事,依法治国。 第二,政策的制定和实现离不开法律。法律体现了政策的精神和内容,有时政策可以直接成为法律的构成要素。 48

首先,法律以国家意志的属性保证政策的实现。也就是说,政策一旦通过国家机关制定为法律,便获得了国家意志的属性,从而具有了普遍约束力,社会各个团体、组织和个人都必须加以遵守。这样,就使得政策在整个社会范围内得以实现。

其次,法律以国家强制的属性保证政策的实现。政策和法律在实施手段上是不同的,法律的国家强制性使它具有最高的权威性和效力,政策一旦转化为法律,就应得到坚决执行,不允许触犯其权威,从而保证政策得到最有效地实现。

再次,法律以国家规范的属性保证政策的实现。政策一旦法律化,便成为规定人们可以做什么、应该做什么、不应该做什么的行为规则,就转化为具体的权利义务。这样,就有利于国家机关、政党、社会团体、企事业单位以及公民对它的遵守和执行,从而有利于政策的实现。

总之,法律的制定与实施离不开政策的指导,政策的贯彻和实现也离不开国家法律的推动和保证。

第三,解决执政党的政策和国家现行法律矛盾的原则。从整体上说,法律和政策是统一的,一致的。但是,在实际生活中,由于客观形势的发展变化,原来与法律相一致的政策已经发生了变化,而法律还没来得及修改,这时两者就可能发生矛盾;也可能由于政策脱离已经发生变化的情况或原本就不够正确而与某些法律规定相矛盾。所以,我们时常面临如何处理法律与政策的矛盾问题。处理此类矛盾问题需要注意把握以下两个方面:

一方面,执政党领导人民制定了宪法和法律,党必须在宪法和法律的范围内活动,必须坚持依法执政。当政策和法律出现矛盾时,应当按照法律办事,不能只强调政策对法律的指导作用,而忽视法律对政策的制约作用。宪法规定:各政党都必须遵守宪法和法律;一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究;任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。

另一方面,在具体问题的处理上,要从实际出发,区别对待。如果实践证明,是执政党政策失误或者不当,就必须及时改变政策;如果是某项法律或某个法律条文确实已经过时,不能适应形势发展的需要,则应及时地通过法定程序对法律加以修改补充或另立新法。 第二十七章 法与文化 名词解释

1.道德,是社会调整体系中的一种调整形式,它是人们关于善与恶、美与丑、正义与非正义、光荣与耻辱、公正与偏私的感觉、观点、规范和原则的总和。

2.文化,是指人类在长期历史实践过程中所创造的精神现象的总和,包括社会意识形态及与之相适应的制度和组织机构。

3.法律文化,在一定社会物质生活条件决定作用的基础上,国家政权所创制的法律规范、法律制度,以及人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯及理论学说的复合有机体。

4.宗教,是一种重要的文化现象。首先它是一种理解世界的方法,其对世界的理解,在实质上是自然力量和社会力量在人们意识中的一种虚幻的、歪曲的反映。其次,宗教也是一种社会组织形式,它是以一定的教职人员和信徒为基础的社会组织,有组织的制度和规则。 简答题

1.简述文化对法的决定作用。

答:主文化是社会中居于主导地位的文化,即它所包含的信仰、价值观以及与此相关的宗教、道德和习惯等规则构成的社会活动模式,是该社会中多数成员接受的。与主文化相对的是亚文化。文化对法的这种决定作用可以从以下方面理解:

第一,法所反映的是社会中居支配地位的生产生活方式的要求。另外,生产生活中一些物质形态的东西也会决定和影响法的内容。 第二,法律所包含的基本价值标准,是社会中居主导地位的价值标准(包含价值共识和信仰)。任何法都包含着一定的价值准则,如公平、正义、自由等。这些准则既是法律追求的目标、方向,又是法律规则、制度合法性的根据。法律中的这些准则不是立法者创制出来的,而是来源于社会的主文化。

第三,法律规则通常是社会中通行的重要规则的重述。法律规则是经制定和认可产生的。制定的规则可能在社会中没有原形,但一定有社会的权利要求、愿望,一定要与社会主流的价值、道德、习惯等和谐相应,至少不能有太大冲突。

第四,社会中亚文化对法也有重要影响,法律会认可亚文化中合理内容。比如,民族亚文化、职业亚文化中合理内容,会对法律产生积极影响,法律会认可其作用的空间。 2.简述法对文化的作用。

答:法对文化的作用首先表现为对主文化的加强,这是法对文化的主要作用。具体表现为:

第一,法律促进文化事业的发展。法律通过对文化事业建设、管理制度的规范,保证和促进文化事业的发展。比如,通过保证文化事业的资源投入,保证文化事业组织的设置和法律地位,保证社会成员参与文化活动等,促进文化事业的发展。

第二,法律强化主文化的价值准则。法律将主文化的价值准则和信仰作为自己的合法性根据和目标,实际上是通过国家意志强化了社会主文化的价值准则和信仰。这种强化不仅进一步保证和提高了主文化价值准则作为判定行为、制度正当性标准的地位,而且,还进一步向社会推广这些价值准则,使更多人了解和接受这些准则,使这些价值准则渗透到社会的亚文化中,对亚文化起到一种解构和同化的作用。

第三,法律强化社会主文化的行为模式。法律通过重述主文化的习惯、道德、宗教规则的方式,通过确认和保证主文化认可的公序良俗的方式,强化了社会主文化的行为模式。 3.简述法与道德的区别。

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答:法与道德的区别可以概括为以下几点:

第一,表现形式不同。法是以“国家意志”形式出现的,表现在政权机关所制定的宪法、法律、法规、决议、条例、指示等规范性文件中。道德则是以“社会意志”形式出现的,作为“社会意志”,它有多种多样的表现形式,如医务道德、政治道德、商业道德、社会舆论、社会公约等等。当然,其主要的表现形式是社会舆论。

第二,违反的后果不同。违反法律将承担法律责任,受到法律明确规定的制裁。违反道德者通常受到社会舆论的轻蔑、批评、谴责,如果他是某一组织的成员,还可能同时受到所属组织或群体的处分。

第三,调节人们行为的方式不同。法是通过为人们确定在社会生活中的权利和义务,通过建立法律关系来调节人们之间的关系。而道德则主要是通过为人们指出在社会生活中的义务,在人们中间建立起以义务为纽带的道德关系而调整人们之间的关系。 第四,调整的对象不同。法调整的是人们的外部行为,道德则同时要求人们的外部行为和内在动机都符合道德准则。

第五,规范体系的结构不同。法律规范体系,从横向看,是由宪法、行政法、民商法、刑法、诉讼法、等并列的法律部门组成的;从纵向看,是由不同效力层次的规范构成。从纵横交叉看,是由各种法律制度(政治法律制度、经济法律制度、文化法律制度、审判法律制度等)有机地联结在一起的。而道德规范体系则是由个别的道德规范直接组成的,它没有类似法律制度的道德制度,其规范体系有机组合和体系的严密程度,均无法与法律相比。因此,法律有巨大的组织功能,而道德在这方面只能当配角。 4.简述社会主义道德对法的作用。

答:社会主义道德对于社会主义法治的作用主要表现为:社会主义道德的内容影响社会主义法的内容;社会主义道德实践在功能上补充社会主义法的作用。

首先,社会主义法在内容上受社会主义道德的影响。社会主义道德是在吸收人类优秀道德成果基础上形成和发展起来的先进的思想道德观念和行为规范体系,包含着社会公德、职业道德、家庭美德等丰富的内容。由于调整对象相同,社会主义法在内容上受到社会主义道德观念、道德原则、道德规范的影响。

其次,社会主义道德实践,在功能上保证着社会主义法作用的发挥和补充其作用的不足。社会主义法作用的发挥离不开道德的作用。在法律的实施领域,忠于国家和人民、廉洁奉公、秉公办事的道德信念和实践,保证了国家公职人员对法律的忠诚和严格实施法律;在守法方面,尊重他人利益、社会利益及公共规则的道德意识和实践,保证了社会成员普遍的守法。在社会主义社会中,官员们严格实施法律和公民们普遍守法,主要不是基于对法律制裁的恐惧,道德的信念和实践对于这些自觉的行为发挥了重要作用。此外,社会主义法并不调整所有的社会关系,在法律所不调整的领域,如在人的思想意识领域、在一般的社会生活领域,道德实践发挥着弥补法律的重要作用。

5.简述社会主义先进法律文化的特征和基本内容。

答:我们可以从以下几个方面来理解这一法律文化的基本内容和特征:

第一,以人为本。以人为本是法律文化的社会主义性质所在。以人为本是将人作为目的而不是手段,是尊重人而不是利用人。马克思主义所倡导的社会主义,就是以人的解放为目的的,是以人为本的。

第二,注重和谐。社会主义社会是消灭了阶级对立的社会,社会中虽然还有阶级斗争,人们之间还存在各种矛盾,但社会的主题不再是斗争而是和谐。因此,构建和谐社会是社会主义法的任务,也是社会主义法律文化的重要内容。

第三,体现民主法治精神。在社会主义法律文化看来,国家的一切权力应当属于人民,人民群众有权参与国家和社会公共事务的管理,我们的法律制度应当确保人民群众的这些权利。

第四,包含各种先进法律调整方式和技能。先进的法律文化当然应包含着先进的法律调整技术,其范围包括权力分配、权利安排、程序设置、纠纷解决等制度创制和法律实施的过程和领域中的技术。这些技术为社会主义法律制度自身和谐及高效发挥作用提供了技术保证。

论述题 1.试论法与宗教的关系。

答:宗教与法历来联系紧密。在人类社会发展的特定历史时期,曾出现宗教与法律相互贯通的现象。法律往往成为表达一定的宗教观念和宗教要求的重要形式。例如,在古代两河流域,公元前18世纪巴比伦的《汉穆拉比法典》把国王汉穆拉比称为诸神的代理人,强调国王对国家的统治权力渊源于诸神的授予。在古代印度,法律直接来源于婆罗门教法,起初以《吠陀》为经典,后来以《摩奴法典》为基本的法律渊源,《摩奴法典》实际上是古印度婆罗门教教义经典的集大成者。公元7世纪开始建立的阿拉伯哈里发封建制国家,实行政教合一的体制。以《古兰经》和《圣训》为代表的伊斯兰教义经典,乃是通行于全国的法律,往往称之为伊斯兰教法。在中世纪的西欧,宗教神学一统天下,以基督教教义为本体的教会法具有最高的法律效力,对世俗法律体系具有优先性,并且成为法院司法活动的基本依据和准则。教会也广泛利用宗教裁判所作为镇压宗教异端的工具。在古代中国,原始宗教的天,具有至高无上的神性,在中华民族进入国家状态时,天就成了统治者合法性的根据。

宗教与法的联系,表现在精神、规则、组织结构三个层面上。但是,在不同民族以及不同历史发展阶段中,这种联系又各有不同。概括地说,在政教合一的国家中,宗教与法在精神、规则和组织结构三个层面都是融为一体的。在精神层面,宗教的精神就是法的精神,法贯穿着宗教精神,法的正当性、行为的正当性均从宗教教义的基本精神来解释;在规则层面,宗教规范即是法律规范,它不仅调整和管理宗教事务,也同时调整和管理世俗事务;在组织结构层面,有时宗教领袖亦即国家的领袖,不过,更多的情况是世俗国家的领袖从属于宗教,其世俗统治权来源于宗教(国王即位由宗教领袖加冕或授予权杖是国王被授予世俗统治权的形式)。同时,宗教的 50

张文显法理学笔记

须遵循自由公平的准则。法的规范性、普遍性、程序性和可预期性,以及类似情况类似处理、不同情况不同对待等形式化特征,使其有能力营造公平、自由的竞争环境。第四,市场经济是主体地位平等、意志自由的经济,要求法律确保经济交往中主体地位的平等和意志自由,排除胁迫、欺诈、权力的不当干预和超经济强制。法律对市场主体独立自主地位及其相互间协商、交涉程序和效力的确认,即为此而设。<
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