摸索证明与民事诉讼证据收集开示的协作
在民事诉讼中， 双方当事人就事实、 证据享有在程序上提出 与否的决定权， 但同时也负担着可能因无法掌握、 提出有关事实、 证据而败诉的不利后果。如何使当事人能够平等且经济地接近、 取得裁判所需要的事实、证据，避免因一方当事人对事实、证据 的独占而决定诉讼的成败， 以实现程序正义与实体正义， 向来都 是民事诉讼制度上的重要课题。 在我国台湾地区， 其“民事诉讼 法”基于公平、诚信原则及“当事人诉讼资料平等使用原 则” [1] ，已经对其证据法进行了充实。证据章节中较重要的变 革，例如：第277条但书、第
282条之一、第 285条、第288条、 第 305 条、第 342 条第三
项、第 344 条、第 345 条、第 347 条、 第 348 条、第 349 条、第 367 条、第 367 条之一以下、第 368 条 以下等。 举证的必要性及证据调查的前提通常在于，双方当事 人就某一“事实”真正有所争执。 主张权利的当事人原则上应当 先就认定权利存在的事实予以提出， 在对方当事人就该事实有所 争执时， 才有证据调查的必要。 但在事实与证据偏在于一方当事 人的情形下， 负主张及举证责任的当事人不仅在证据提出上有困 难，也常常无法就纷争的发生经过等事实具体地进行陈述， 以致 其在进行证据声明时， 难以具体表明“应证事实”， 甚至不得不 期待经由他方当事人提出、 开示证据后， 能从证据调查过程中进 一步知悉或掌握裁判所必要的事实或可能的其他证据。 这种证据 调查的申请， 涉及到“摸索证明”或者摸索式的证明
活动， 亦即 一边调查证据、 一边收集事实， 此种做法是否被准许， 存在争议。
在我国台湾地区， 有学者认为， 基于辩论主义、 具体化义务、 真实义务、诚信原则、权利滥用及诉讼经济等程序法原理或要求， 原则上仍应禁止在诉讼程序及证据保全程序上进行“摸索证 明”
[2] 。然而，基于我国台湾地区“民事诉讼法”所采认的“当 事人诉
讼资料平等使用原则”， 是否仍有必要遵循德国式的禁止 “摸索证明”原则？有学者担心， 在我国台湾地区实体法上资讯 开示请求权的采认及主张情形与德国法尚有明显差距的情形下， 如果仍一味地否定“摸索证明”， 恐怕将会使未能掌握事证且不 具有可归责性及可期待性的当事人，无法通过诉讼途径主张权 利。这亦不符合诉讼权保障、公正程序、武器平等、程序利益保 护等诸项基本原则。 在这一情形下， 法院是否且应当如何协同双 方当事人整理争点， 以特定应证事实？是否可以认为在一定条件 下，不负举证责任的当事人就事件的发生经过也负有予以解明的 协作义务？并且基于这一协作义务， 该当事人应当容忍举证人的 “摸索证明”？此外， 在双方当事人对于事物的现实情况均不了 解的情形下， 是否可以放宽对应证事实特定化的要求， 并容许当 事人自证据调查中取得、 知悉裁判所需要的事实或者其他证据？
为回应上述问题， 下文首先说明“摸索证明”的意义及其形 态，其次则就应否许可“摸索证明”这一问题， 基于我国台湾地 区民事诉讼中争点整理程序的架构， 就有关辩论主义、 法院及当 事人的
协作义务、 真实义务、 程序法上的诚信原则等规定加以分 析。
一、“摸索证明”的形态及其意义西南政法大学学报吴如 巧：摸索证明与民事诉讼证据收集开示的协作所谓“摸索证明” 或者摸索式的证明活动， 指的是当事人就其主张或抗辩所必要的 事实、证据未能充分掌握、知悉时，通过申请证据调查，企图从 证据调查中获得新事实或新证据， 并以该事实或证据作为支撑其 请求或声明为有理由的依据。 一般而言， “摸索证明”的形态主 要有以下几种：
1. 当事人在证据声明中仅特定了证据方法， 但就应证事实并 未
特定，而仅进行了概括性地大略陈述。例如，在交通事故损害 赔偿案件中， 原告声明以游览车上的某乘客甲为人证， 待证事实 仅泛称被告游览车司机有过失，却未陈述过失的具体事实（如： 在开车行进中使用移动电话、 与乘客聊天、 忽视交通信号与标志、 车速过快、没有领取驾照，等）是什么。
2. 当事人就应证事实虽已具体陈述，但没有特定具体的证 据。例
如，关于证人，仅声明“双方发生争执时对方当事人公司 内的任一职员”， 而没有特定为何人， 也没有陈述证人的姓名和 住所；或者仅声明“与发生争议的合伙组织有关的所有账册”， 而并没有特定文书的名称、内容。
3. 就应证事实及证据方法均未具体特定。 例如，在产品责任 案
件中， 仅陈述被告所制造的汽车有瑕疵， 而声明以“与系争车 辆的结构设计有关的文件”为证据，却未就具体的瑕疵予以陈 述，亦未就具体的文件予以特定。
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