无形财产的理论和立法问题

无形财产的理论和立法问题

无形财产是一个民法里尚未深入研究的问题。在传统大

陆法系财产权体系中，无形财产常被纳入物权和债权领域，作为一个特殊问题对待，其结果是使无形财产只能局限于有限的理论空间，并常常与传统理论相抵触。目前，大陆法系国家的一些学者开始对无形财产重新予以审视，逐步意识到无形财产对于理解和重塑物权制度以及财产权制度具有重要的意义。本章便尝试对于无形财产的理论和立法问题作一探讨。 ;

一、无形财产的概念诠释

无形财产渊源于古罗马法。公元二世纪罗马法学家盖尤斯（Gaius）在其所著《法学阶梯》里将物划分为\有体物\（也称有形物）和\无体物\（也称无形物）。他认为，有体物（Corporales）是可以触摸的物品，如土地、衣服、金银；无体物（Incorporales）则是不能触摸的物品，它们体现为某种权利，如继承权、债权和用益权等。[1];因此，在罗马法中所有权之外的权利常被拟制为\无体物\，被纳入物和客体的范畴。近代法国民法典继承了罗马法的上述分类，该法典第526条、第529条分别规定建立于不动产之上的权利为不动产，而将债权和股权等视为动产。后来的意大利、奥地利和荷兰民法典也有类似规定。

1900年《德国民法典》则未采纳无形物的相关规定，而将物限于\有形物\，因此权利作为无形物与物是严格分开的。日本、泰国等国民法典从其立法例。

很多学者意识到，将无形物视为物混淆了权利和权利客体的界限。美国经济学家麦克劳德（Macleod）认为：\大多数人在说到或听到财产的时候，想到某种物质的东西。……但财产这个名词的真正和原来的意义不是指物质的东西，而是指使用和处理一件东西的绝对权利。财产的真正意义是完全指一种权利、利益或所有权\。因此，他认为把权利当作物同把物当作财产或权利一样是荒谬的。[2];随着知识产权、有价证券等无形权利的出现和流转，人们往往也在这些意义上使用无形财产，\无形物\或\无形财产\的意义和运用也与传统无形物有较大差别。目前在理论上，学术界对于无形物、无形财产、无形财产权和无形产权等概念的使用极不稳定，在多种场合和多种意义上使用，在论述时无形财产并无固定的内涵和外延。

具体而言，\无形财产\在实际运用中常代表三种不同的含义：(1)无形财产指不具备一定形状，但占有一定空间或能为人们所支配的物。这主要是基于物理学上的物质存在形式而言，如随着科学技术的进步和发展，电、热、声、光等能源以及空间等，在当代已具备了独立的经济价值，并能为人们进行排他性的支配，因而也成为所有权的客体；[3];（2）无形财产特指知识产权，这主要是基于知识产品的非物质性而作出的界定。另外，通常基于知识产品的无形性，在习惯上学术界将知识产品本身也视为\无形物\或\无形财产\。如德国在不承认传统

的\无形物\前提下，将知识产品从客体角度视为\狭义的无形物\；[4];（3）无形财产沿袭罗马法的定义和模式，将有形物的所有权之外的任何权利称为\无形财产\，知识产权仅是其中一种\无形财产\。 显然，如果在理论上对于无形财产就上述三种意义不加区分地进行使用，则不仅很难形成科学的无形财产理论，而且往往多生歧义，不便于学术的研究和交流，所以，需要对无形财产进行科学的界定和诠释。

就第一种意义而言，应当认为，电、气以及空间等仅仅是一种物理状态上的\无形\，仍是一种不依赖人们意志的客观物质存在。各国民法学者仍认为这种\无形物\属于有形物的范畴，是有形物的延伸。各国立法实际上也运用有形物的一般规则毫无困难地进行调整，理论界已很少有将其作为独特的无形财产的一种形式加以研究的。 就第二种意义而言，这是目前学术界最常见的一种用法。本世纪六十年代前，知识产权尚未成为国际上广泛使用的法律概念，人们一般将基于创造性智力成果所取得的民事权利统称为无形财产权，同时诸如作品、发明等权利客体均被视为无形财产。[5];直到现在，有些西方学者仍然这样使用这些概念。由于我国民法理论和立法未采用有形物和无形物的划分，自然也没有类似罗马法和法国民法典将大量所有权以外具体权利视为无形财产的习惯，而往往将知识产权称为\无形财产权\。但是学术界对于无形财产是指\知识产权\还是\知识产品\却无定论，往往同时在两种意义上使用。应当认为，知识产品是从客体角度出发，是相对动产和不动产等有形物而言的非物质形式。[6];

而知识产权则是相对有形物的所有权而言，是一种无形的权利形式。这涉及到无形财产究竟是指客体还是指权利的问题。

上述无形财产的第三种意义则是从权利角度而进行界定，无形财产表现为特定的权利利益，体现的是一种法律上的思想意志关系。从无形财产的内容和表现形式而言，无形财产的实质内容是法律所要保护的权利主体的利益，这种利益只有通过立法者的意志和法律的力量上升为法律上的利益，才能成为主体实际享有的利益。因而，就此角度而言，无形财产体现的是一种法律关系，即权利主体享有的在法律许可的范围内作出某种行为的可能性。无形财产在法律上正是通过对权利主体的行为进行合理的界定来划定主体间的利益边界，并不必然以对有形物或知识产品的支配为前提条件。这种法律上无形的行为界定往往与有形物或知识产品相脱离，而直接表现为主体能为一系列行为。基于无形财产不直接表现为对有形物的所有权，而是表现为主体在法律范围内为一定行为的范围，古罗马法和近代法国民法典才将其形象地称为\无形物\。因而，第三种意义上的无形财产富有广阔的内涵，即大陆法系民事权利体系内，所有权以外的权利（如他物权、债权、知识产权等）均可称为无形财产。

现在面临的问题是如何界定无形财产。我们认为，虽然可以从不同角度称某种客体或某种权利为无形财产，但就大陆法系早期罗马法以及近代法国民法典而言，无形物、无形财产体现的是一种有别于有形物所有权的权利，罗马法上的无形物即是一种将具体权利进行\物的主观拟制\的结果。否则，无论客体形状和性质如何，均不能视为\无

形物\。因为无形财产\无形\性表现为主观权利的无形，其已脱离了感官的感知范畴。虽然权利客体如知识产品也有无形的特点，但仍属于权利附着的对象，而不能直接体现为一种财产。因为若法律不于客体之上赋予权利，自然客体其本身并不能体现财产价值。因此，作为权利对象的知识产品，只是一种有别于有形物的特殊客体。但能否类似电力、天然气等将其纳入有形物范畴？回答是否定的。知识产品与无形体物的性质仍有质的区别：无形的知识产品是一种非物质的精神成果，不能产生类似客观物的占有和支配，客观物的自然损耗、处分等也不适用于知识产品。[7];因而知识产品的占有是人为的一种法定垄断利用权，不同于客观物的自然占有。由于知识产权的绝对性类似于有体物的物权，因而知识产权也常被称为\准物权\。

由上得知，知识产品作为特殊类型的客体仅是有客体意义，而不能对于财产权体系的研究和构建具有更大的影响。因此，我们认为无形财产应指\权利\而言。但这种权利的范围如何，是否仅限于知识产权，则值得思考。依上述分析，既然从权利角度而言，知识产权和其他权利均是无形的权利利益，并不因具体客体的不同而导致权利性质上的任何差别，所以把\无形财产\局限于知识产权并不妥当。在当代法国民法上，无形财产不仅包括罗马法上的\无形物\所指具体权利，还包括权利人就营业资产、顾客、知识产品以及现代商业信息等所享有的权利。[8];我国学术界针对有价证券、股票的流通无法用传统理论予以解释，往往也将票据权利和股权等称为无形财产。所以在理论上宜采取第三种意义上的无形财产，即无形财产不仅是一种财产形式，而