第三讲中国行政法学的理论体系

第三讲 中国行政法学的理论体系

教学目的：通过本章的学习使学生掌握行政法大体范围与理论体系，领会行政法学的逻辑原点和行政法的逻辑起点。

教学重点：行政法的逻辑起点； 教学难点：行政法大体范围与理论体系。 本讲教学内容：

第一节 从自由意志到权利：行政法学的逻辑原点 第二节 从权利到权利聚合的行政职权：行政法的逻辑起点

第三节 行政法理论体系

第一节 从自由意志到权利：行政法学的逻辑原点

人具有自由意志这一人类特有的本质属性，它不是完全抽象静态的，人的自由意志是由自然自在到社会的自在自为的进程。人类作为存在，自由意志是人类存在的本质属性与存在内容，而人类的这种存在又是存在于咱们那个具体宇宙世界即波普所说的由三个不同但彼此作用的世界组成（世界1是物质的世界如海洋和陆地，世界2是心理的世界如人的感觉和情绪，世界3是理念的世界如数学和逻辑），[12]人类在存在进程中就无可避免要与波普所说的这三个世界打交道，也就是需要处置好I-You和I-It的关系，需要使存在得以能继续存在下去的需求，即知足人的欲望和利益，去进行可能生活，从而表现和表达人类的存在与生存的意义——追求和实现人的幸福。[13]马克思、恩格斯在《德意志意识形态》一书中明确指出：“人们为了能够‘创造历史’，必需能够生活。可是为了生活，第一就需要衣、食、住和其他东西。因此，第一个历史活动就是生产知足这些需要的资料，即生产物质生活本身” [14]。美国著名的心理学家马斯洛（Abraham Maslow）在1943年发表的《人类动机理论》中，将人类的需要归纳为由高到低的五个层次：生理需要——安全需要——社会需要（归属和爱的需要）——尊重需要——自我实现的需要[15]。因此，能够说，需如果人的欲望前提，是人生存和进展的根本条件。人由需要而产生欲望，人的这种欲望在人的心里产生以后是要对外显现为一种目的即利益，表现为必然的行为，即需要――欲望――行为目的――行为手腕――行为。[16]这种需要――欲望的知足实现进程，必然不可避免要涉及到知足的手腕与保障的问题。具体而言就是人在自然和社会中需处置I-You和I-It的关系，这种需要――欲望的知足进程而产生的人行为目的，其对外表现出来就是为一种利益，这种利益需要必然的手腕来保障与规范，这就是人类之间相处的规则，其中经必然公共权利确认或制定就上升为

法律规则（规范），也就是法律上的权利。因此说，权利是人的意志自由外在欲望化的法律确认和保障，即法是人的意志自由的自在自为的定在[17]。恩格斯对此也作了明确的表述：“若是不谈谈所谓自由意志……就不能专门好地讨论道德和法的问题。” [18]

从上论述咱们能够得出如此的结论：法律就其形式而言是一种意志的表现，其内容是对人的存在性自由意志的体认和实现，法的本质是权利，这种权利以契约的方式聚合成作为公共权利组成部份的行政权利，从而公民权利组成行政法的逻辑原点。

第二节 从权利到权利聚合的行政职权：行政法的逻辑起点[19]

人作为自由意志的存在，前述已表明其不仅是一种自在的存在，更是一种自为的存在。换言之，人的自由意志的自在自为存在，就是要处置好大我与小我、身我与心我、本我与他我、本我与它我的关系[20]；而处置这些关系，人类是通过需要――欲望的知足进程而产生的人行为目的（其对外表现出来就是为一种利益），借助于必然的人们之间相处的规则即法律来保障与规范。具体来讲，人由自由意志到权利，处置大我与小我、身我与心我的关系主如果解决权利的本体和神圣性，这在法律上主要表现为人的人格权；处置本我与他我、本我与它我的关系主如果解决人的权利彼此之间的关系和人和自然的关系，法的逻辑起点的延续与扩展，是法之人的社会属性表现，这在法律上主要表现为身份权和财产权。那么，他们之间的关系是什么呢？笔者以为人格权是基础与起点，而身份权和财产权是人格权的延续与扩展，是实现人格权的手腕和保障。也就是说，人的存在自由意志属性在法律上第一表现为主体与目的即人格权，而身份权和财产权是基于人格权，在人与人及人与自然之间延续与扩展为身份权和财产权，如此身份权和财产权便成为实现人格权的手腕和保障，而从人格权到身份权和财产权，其间的中介即是契约（契约是意思自治，而意思自治的本质是自由意志）。这也就是通常所说的人格权优先于身份权的原理。[21]李纪兵先生在其《“人格权优先于身份权”原理观察》以为：“人格权是一个自然人单独就自身利益作为或不作为的权利，也是只要作为一个人就可以够享有，而且应该享有的最大体最底线的权利。身份权是两个或两个以上的自然人通过天然或人为的交易取得的具有身份性质的权利与义务的聚合体，她能够看成是人格权的派生或延伸，也能够看成是两个或两个以上的人格权通过自由竞争或平等交易产生的聚合体。其本源能够看成广义的契约关系，享受或行使身份权必需同时完全履行契约义务，而且不得对独立的人格权造成任何损害和要挟。” [22]至于财产权，笔者认财产权是人的自由意志存在的现实化，财产权正是人格权和身份权的表现和保障。诚如高兆明教授所言：“人格、人的自由及其权利必需从其纯粹抽象性、主观性中走出来,必需通过客观、物的东西使自己成为现实的。所有权就是人格走出这种纯粹主观性成为客观定在的中介。” [23]

“所有权所以合乎理性,不在于知足需要,而在于扬弃人格的纯粹主观性。人唯有在所有权中才是作为理性的存在的。”[24]因此，人格权必需成立在所有权基础之上。因为“人作为自由意志的存在,老是要将自身的自由意志变成定在。自由意志的定在进程,就是对物的占有进程。那个占有通过人对外部世界的能动活动实现。” [25]

上述可知，人们基于自由意志通过契约，以人格权为核心，形成各类身份权和财产权关系。固然，人们基于自由意志通过契约来组合，其范围和对象是不同的。按照范围和对象是不同咱们通常划分为私域（private sphere）和公域（public sphere），也就是市民社会和政治国家。这里笔者拟运用哈贝马斯提出的有关公共领域和公民自主性的理论来进一步分析行政权利。哈贝马斯在分析市民社会和政治国家时，提出了私域（private sphere）和公域（public sphere）的概念，即私域是指私人占有制下形成的市场体系，公域是指自主的个人所组成的公共沟通领域，如政府、集体、俱乐部、沙龙、通信、出版、新闻等。正是由于公域与私域的存在，使得公民的自主性在现实生活中亦以二元形式出现：私域自主与公域自主（private and public autonomy）。私域自主是基础，公域自主是公民私域自主的延伸，但二者并非彼此排斥，私法主体的个人自由与公民的公域自主均使对方成为可能。而且只有公民在私域自主受到平等的保护的基础上充分独立时，他们才能够适本地利用公域自主，另一方面，公民只有在恰本地运用公域政治自主时，他们才能在私域自主方面达到保障与彼此的安全。而哈贝马斯所谓的人的自主性的二元形式在法律上是通过权利的范围表现和实现的，如此人的权利也表现为两种形式：人在公法上的权利与其在私法上的权利。公民通过普选出来的代表组成议会，由议会制定相关法律来界定私域权利的内容与国家权利的界限。而且私法权利的真正享有也是公法权利充分行使的前提，公民只有充分地享有财产权之类的私法权利，他们才有可能、有能力、有条件享有选举权之类的公法权利。因此，公民对私域和公域权利的享有是互为条件的，对其中一种的贬损同时也意味着对另外一种的贬损。[26]具体而言，人们基于自由意志通过契约，以人格权为核心，在私域和公域形成各类身份权关系，如合同、合股、社团、各类公共权利机构。而在各类公共权利机构便形成社会公共权利和政治公共权利，前者是带有自治性质，后者带有合法的强制性质。能够说，所有的公共权利机构的职权都要来自于其成员的授权即权利的聚合，而成员的权利聚合也就是自由意志的聚合，公共权利的本质是一种意志。笔者以为权利就是一个人或一个组织迫使他人舍弃自己的意志而实现某一目的的意志能力。权利的本质属性是意志能力，是对他人的意志能力。延伸到公共权利，那就是一个人或一个组织合法地动员公众作为或不作为，而不需要公众同意的意志能力。因此，就公共权利和私人权利的本质属性而言，二者是相同的即自由意志，因此公共权利和私人权