职务侵占罪认定中的三个争议问题剖析
肖中华;闵凯
【摘 要】职务侵占罪中的\利用职务上的便利\包括从事公务活动的便利和从事劳务活动的便利.该罪中的\非法占为己有\包括行为人把财物转移给本人以外的他人所有,手段上除侵吞外,也包括盗窃、诈骗及其他非法方法.公司、企业或其他单位人员利用职务侵占本单位财物中的共同犯罪,应坚持根据共同犯罪案件的整体性质定罪和根据刑法对身份犯的特殊要求定罪的原则. 【期刊名称】《政治与法律》 【年(卷),期】2007(000)003 【总页数】4页(P123-126)
【关键词】职务侵占罪;司法认定;职务;非法占为己有;共同犯罪 【作 者】肖中华;闵凯
【作者单位】中国人民大学法学院,北京,100872;上海社会科学院,上海,200020 【正文语种】中 文 【中图分类】哲学政法
【文献来源】https://www.zhangqiaokeyan.com/academic-journal-cn_political-science-law_thesis/020126279240.html
· 专 论 · 政治与法律 2007 年第 3 期职 务侵 占罪 认 定 中的三 个 争议 问题剖析肖中华闵 凯（中国人民大学法学院， 北京 100872 ； 上海社会科学院， 上海
200020 ）摘要： 职务侵占 罪中 的“利用职务上的便利”包括从事 公务活动的便利和从事劳务活动的便利。该罪中的“非法占为己有包括行为人把财物转移给本人以外的他人所有， 手段上除侵吞外， 也包括盗窃、 诈骗及其他非法方法。 公司、 企业或其他单位人员利用职务侵占 本单位财物中 的共同犯罪， 应坚持 根据共同犯罪案件的整体J 陛质 定罪和根据刑法对身 份犯的特殊要求定罪的原则。 关键词： 职务侵 占罪； 司法认定； 职务； 非法 占为已有； 共同犯罪中图分类号： DF625文献标识码： A文章编号： 1005-9512(2007)03-0123-04司法实践中关于职务侵占罪认定的疑难争议问题非常之多， 但在我们看来，“利用职务上的便利 ” 、 “ 占为己有 ”的理解以 圾相关共犯的定罪处罚问题， 最为值得进一步探讨， 以求共识。本文对此发表管见， 供学界同仁及司法实务界人士参酌切磋。一 、 职务侵占罪中是否包括利用从事劳务活动的便利从语言学上的角度来看， 职务是指工作中所担任的事情” ， 1或 “ 职位所规定应该担任的工作 ” 。 21979 年刑法没有职务侵占罪的罪名， 1988 年全国人大常委会 《 关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》虽然扩大了贪污罪的主体范围， 但仍然不涉及公司、 企业或者其他单位一般人员 利用工作便利侵占 本单位财物的刑罚处罚问题， 所以， 在这种背景下， 利用职务便利实施的侵 占犯罪都是由从事公务的国家工作人员等特定人员利用从事公务活动的便利实施的， 将职务等 同于公务不存在什么 问题。 但是在 1997 年刑法修订之后， 由于增加了职务侵占罪 3， 再将职务 等同于公务就不恰当了。 因为现行刑法规定有国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪， 也规定了非国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪。 而非国家工作人员可以利用从事公务活 动的便利实施犯罪， 也可以利用从事劳务活动的便利实施犯罪， 将两者区分开来定罪没有必要。 由之，利用职务上的便利包括从事公务活动的便利和从事劳务活动的便利。要判断 “ 利用职务上的便利究竟是仅指利用从事公务活动的便利， 还是也包括利用从事劳务活动的便利， 必须根据刑法对该罪的主体身份
的规定来进行。 从刑法上看， 凡是规定利用职务上的便利实施的犯罪， 无不同时对其主体予以明确规定， 这就为认定利用职务上的便利提供了法律依据。 如贪污罪、 受贿罪的主体都是国家工作人员， 说明这些犯罪的实施均为国家 工作人员利用了从事公务活动的便利。 刑法第 271 条第 1 款对职务侵占罪的主体则规定为公司、 企业或其他单位的人员， 显然不仅包括其公司、 企业或单位的董事、 经理、 领导， 而且包括其 他管理人员和劳务人员， 而劳务人员利用劳务之便侵占本单位财物的行为， 不可能归入侵占罪 或者其他罪名进行评价， 所以， 我们不仅在语言学角度可以、 而且在解释意义上应当将该条规 作者简介： 肖中华， 中国人民大学法学院教授， 法学博士； 闵凯， 上海社会科学院刑法学专业硕士研究生。 -123-·专论政治与法律 2007 年第 3 期闵凯括盗窃、 诈骗及其他非法方法。 公司、 企业或其他单位人员利用职务侵占 本单位财物中 的共同犯罪，应坚持 根据共同犯罪案件的整体J 陛质 定罪和根据刑法对身 份犯的特殊要求定罪的原则。关键词： 职务侵 占罪； 司法认定； 职务； 非法 占为已有； 共同犯罪文章编号： 1005-9512(2007)03-0123-04便利、占为己有一职务侵占罪中，1或职位所规定应该担任的工作。21979年刑法没有职务侵占罪的罪名， 1988 年全国人大常委会 《 关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》虽然扩大了贪污罪的主体范围， 但仍然不涉及公司、 企业或者其他单位一般人员利用工作便利侵占 本单位财物的刑罚处罚问题， 所以， 在这种背景下， 利用职务便利实施的侵占犯罪都是由从事公务的国家工作人员等特定人员利用从事公务活动的便利实施的， 将职务等同于公务不存在什么 问题。 但是在 1997 年刑法修订之后， 由于增加了职务侵占罪3再将职务等同于公务就不恰当了。 因为现行刑法规定有国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪， 也规定了非国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪。 而非国家工作人员可以利用从事公务活动的便利实施犯罪， 也可以利用从事劳务活动的便利实施犯罪， 将两者区分开来定罪没有必要。由之，要判断提供了法律依据。 如贪
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