论盗窃罪成立之秘密性要素
夏 勇*
【摘 要】秘密性是否构成盗窃罪的成立要素？如何理解秘密性的含义？至今存在对立和分歧，影响着司法定罪的操作。盗窃罪成立的要素绝不单纯是该罪罪体的自我禀赋，其实更是由侵犯财产类罪之下众罪名的安排格局所决定的。取得型财产犯罪的不同结构，决定盗窃罪的成立是否要求具有秘密性。盗窃罪之秘密性的含义取决于它在犯罪要素体系中的地位。 【期刊名称】法治研究 【年(卷),期】2018(000)001 【总页数】17
【关键词】盗窃 秘密性 财产犯罪 立法结构
盗窃罪是最古老的犯罪之一，却未必是纠结最少的犯罪。本文要讨论的正是该罪中凸显疑难的问题：秘密性到底是不是盗窃罪的成立要素？盗窃罪的秘密性究竟有着怎样的含义？
一、关于盗窃罪成立之秘密性要素的不同立法及解释立场
没有一部刑法不规定盗窃（窃盗、偷窃、偷盗）罪，①在使用汉语的中国大陆和台湾地区的刑法中，分别使用了“盗窃”和“窃盗”来表述意思对应的相同罪名。由此，两岸在翻译外国刑法文本和开展学术研究时，大致选择了各自刑法中的用语。也有大陆的学者在翻译外国刑法时采用了台湾学者的用语。还有一些大陆的学者在翻译外国刑法的该罪时，选择了各自所倾向的不同用语。本文为了论述方便，一律使用“盗窃”。同样，本文使用的“抢劫罪”也指“强盗罪”。但直接在条文中把秘密性规定为该罪要素的，似乎只有俄罗斯刑法。
1997年《俄罗斯联邦刑法典》第158条明文规定盗窃罪是“秘密侵占他人财产的”行为；与此相对，第161条明文规定抢夺罪是“公开侵占他人财产的”行为。②参见［俄］斯库拉托夫、别列捷夫主编：《俄罗斯联邦刑法典释义》 （下卷），黄道秀译，中国政法大学出版社2000年版，第397页、第424页；《俄罗斯联邦刑事法典》，赵路译，中国人民公安大学出版社2009年版，第99页、第103页。
德日刑法的盗窃罪没有规定秘密性要素，学界一致否认该罪存在秘密性要素。近现代日本刑法典有两部，即1880年公布（1882年施行）的所谓旧刑法典和1907年公布（1908年施行）的现行刑法典。旧刑法典第366条规定：“窃取他之所有物者，为窃盗。”第367条至377条分别涉及“水火震灾”“逾越损坏门户墙壁”“开锁入人邸宅仓库”“携带凶器，而入人住居之宅”“田野”“山林”“川泽池沼湖海”“牧场”等情况下的窃取，这些文字并没有说明或者显示窃取行为必须具有秘密性。日本著名刑法学家牧野英一在其1908年出版的《日本刑法通义》中，论述该罪时丝毫未提及秘密性。③参见［日］牧野英一：《日本刑法通义》，陈承泽译，李克非点校，中国政法大学出版社2003年版，第298～299页、第214～218页。日本现行刑法典对于盗窃罪罪状的规定非常简洁，仅为第235条中的“窃取他人的财物的，是盗窃罪”。日本刑法教科书对这里“窃取”的学理解释，不仅没有强调必须具有秘密性，反而明确指出“窃取不要求是‘秘密窃取’。”④［日］大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第153页。“盗窃罪是转移罪，以转移占有为必要。”而所谓“转移占有的行为，不必是‘偷偷地’‘悄悄地’进行，即便是公然实施，也可包括在内。”⑤［日］山口厚：《刑法各论》（第2版），王
昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第225页。《德国刑法典》第242条规定的盗窃（窃盗）罪，亦未明确要求秘密性。虽然第243条列举的种种盗窃情形中，有的显现出秘密性，例如，“藏匿于”大楼、住宅、办公或商业场所或其它封闭场所而实施的盗窃，但也有非秘密性的情形，例如，“利用他人无助、不幸事件或公共危险时行窃”⑥参见《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国法制出版社2000年版，第174页。——假设他人受伤倒地，行为人在受伤者的注视下大摇大摆拣起其摔落的皮包扬长而去，显然也符合这一规定。这些情形属于“特别严重之盗窃”，不影响该罪成立，只影响量刑。德国刑事司法中，也有“在售货员的关注下将一包香烟塞入裤兜”的盗窃罪判例。⑦参见王钢：《德国判例刑法》，北京大学出版社2016年版，第161页。
英美刑法的盗窃罪有狭义和广义之分。狭义的盗窃罪（larceny）是普通法上的罪名，指“未经同意取得他人财产”的行为，没有被限定为只能是秘密实施。广义的盗窃罪（theft）包括狭义的盗窃罪、侵占罪（embezzlement）和诈骗罪（false pretenses），无论秘密还是公然，都明显没有且不可能成为三罪的共同特征。⑧参见［美］史蒂文·L·伊曼纽尔：《刑法》（影印本），中信出版社2003年版，第283～306页。鉴于英美刑法财产犯罪罪名分类的独特视角及其盗窃罪的“另类”设计，“秘密性”并不成其为盗窃罪的一个问题，故本文不予讨论。
中国大陆和台湾地区的刑法在规定盗窃罪时，均未对罪行进行任何描述，学界对于秘密性是否为各自刑法典之盗窃罪的成立要素，均存在两种声音。传统通说坚持秘密性必要说。⑨参见高铭暄主编：《刑法学》，法律出版社1982年版，第486～487页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（下编），中国法制出版社
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