专 业：刑法学姓 名：郭智媛班 级：刑法一班学 号：1301040445三月份读书报告批判精神的理性之光
—— 《简评近年来的刑事司法解释》读书报
告
学术造诣高的法学大家就像是一位医术精湛的大夫，针对病患对症下药，
分析问题一阵见血，最后直指病痛的根源所在。在我近一周的时间内，通读张明楷教授发表于《清华法学》2014年第1期的《简评近年来的刑事司法解释》之后，更是有如醍醐灌顶之感悟。全文通篇逻辑缜密、条理清晰，让我在对近年来的刑事司法解释有了一个宏观的掌握之外，更多的是窥察到自己在专业领域内的欠缺与不足，往往是知其然而不知其所以然，而想要像张明楷教授做的这篇文章一样，怀揣着批判精神与辩证思维在学术这条荆棘路上走的更远，还需要我今后更为卓绝的努力与付出。
这篇《简评近年来的刑事司法解释》（以下称为“简评”）并不是以单述近年颁布的各个解释为结构，而是就一些作者认为值得探讨的司法解释与条文所反应的不同问题为分类。因此，“简评”的结构上分为三个大的层次，分别为：（一）司法解释在目的上的转向；（二）司法解释对罪刑法定原则的违法；（三）司法解释中具体解释内容的缺陷。而在每个大层次下又结合具体司法解释分设论述，接下来我将本文的内容和观点进行梳理，并总结下我的读书心得。
1、针对第一层次论述的梳理——“司法解释在目的上的转向”
（一）满足“民意”为目的的司法解释 1. 背景说明
媒体文化日益盛行的今日，民众对于热点事件的看法也愈来愈强，并且作为一支干扰力量出现在司法者面前。“简评”一文开篇即亮明观点，认为在现行的刑法对相关问题的规定并无漏洞时，且司法机关也依法处理后的问题，仅仅是因为民众的呼吁而专门制定相应的司法解释，这样的做法是没有必要，甚至是不可取的。
“两高”、公安部、司法部在2013年10月23日颁布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》(以下简称“性侵害意见”)正是发生在媒体大量集中报道了几起官员性侵幼女的案件后，为了响应民众呼声应运而生的。然而这部司法解释在张明楷看来却有以下不合理存在的理由：第一，“性侵害意见”
实质多为常识性规定的重复、细化，是以“民众”而非下级司法机关工作人员为对象的。这其中，以“性侵害意见”的第21条1认定强奸罪行与第24条2认定共犯的规定，做给民众的用意最为明显，因为在以往的司法实践中，下级司法工作人员很难在这样的基础问题上出现偏差。第二，作为正式的司法解释，“性侵害意见”中的术语不够法律专业化，而是为了满足普通民众的需求。如“性侵害未成年人犯罪”这样的表述本身就存在汉语语法与法律术语两方面的问题，而它的来源也正是媒体与普通民众。第三，“性侵害意见”中具有实质意义(但不一定妥当)的规定,也是为了顺应民众在没有正确理解刑法规定的前提下得出的结论。作者以第20条3作为例子，该条规定旨在限制嫖宿幼女罪的适用，之所以如此，正是为了满足民众基于对此罪的误解而要求废除其的要求。 2. 探析“性侵害意见”真正具有民意与否 诚如作者所言，法是民众意志的体现，司法解释体现民意亦是题中之义。然而民意的真实性、是否基于一定的真相认识度、目的何在、是否与正当法律相冲等问题，都是每一个司法解释在产生之际应该审慎思量的。从作者的角度出发，对废除嫖宿幼女罪也持赞成的态度，但是他却认为“性侵害意见”却并不是真正的顺从民意。 首先，“性侵害意见”错误的处理了嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪4的关系。在假设嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪之间为对立关系或特别关系的基础上，得出的结论最终除了会导致罪刑不相适应之外，还有诸多其他问题。例如作者在此提出了三个实践中的问题，而我对此部分的理解依然不够透彻，所以现仅将其列出，并希望接下来能与老师进行探讨供进一步学习掌握：（一）使两罪对立不利于处理事实认识错误的案件；（二）使两罪对立也不利于处理共同犯罪案件；（三）使两罪对立不利于处理事实不清案件。因此，按照刑法理论关于竞合的通说，嫖宿幼女一个行为侵犯的两个法益，一为幼女的性自主权，二为社会管1 对幼女负有特殊职责的人员与幼女发生性关系的，以强奸罪论处。对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。2 介绍、帮助他人奸淫幼女、猥亵儿童的，以强奸罪、猥亵儿童罪的共犯论处。3 以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的；知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的，均以强奸罪论处。4 为了同原文作者保持表述一致性，本文也将奸淫幼女类型的强奸罪直接表述为奸淫幼女罪。理秩序这两个法益并不能与奸淫幼女罪所保护的法益完全重合，从而得出的结论是：在非对立的关系前提下，通过进一步排除嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪是法条竞合的关系，而确定二者是想象竞合的关系。
其次，民意的出发点是司法的公正与公平，然而作者认为该“性侵害意见”中的规定不仅不能达到民意的目的所指，反而会导致新的不公平、不公正的结果出现。在此提及到一个具体案例，甲一次嫖宿主动自愿卖淫的幼女A，乙一次嫖宿被他人强迫卖淫的幼女B，其他情节相同。根据该司法解释最后的结果难以让人信服，即有责性与社会危害性均小于后者的甲会受到可能重于后者乙的刑罚处罚。
最后，真正的民意是否满足未可知，然而应当受到严厉处罚的犯罪行为却没有得到相应的预防效果。这是因为，在公共场所嫖宿幼女、嫖宿幼女致人重伤或者死亡等情形比较罕见。换言之,在多数情况下，嫖宿幼女的行为并不符合《刑法》第236条第三款的规定。于是，原本对于一般的嫖宿幼女行为均可以认定为嫖宿幼女罪，适用“五年以上有期徒刑”的法定刑，但“性侵害意见”却导致对许多嫖宿幼女的行为只能认定为普通的奸淫幼女罪，适用“三年以上
十年以下有期徒刑”的法定刑。
综上，民意的出发点所导向的“性侵害意见”这部司法解释的确有待认同。然而更值得我们去思考的问题是，民意固然可贵，但是作为理性、客观角色的立法者应当如何去处理民意与法律之间的问题。在这里我想引用彼得·辛格在《实践伦理学》中提出的一个观点作为这个部分的小结：“没有哪一个明智的民主人士会说，大多数人总是正确的。如果49%的人可能会错，那51%的人也会错。”
（二） 以一般预防为目的的司法解释 1. 背景说明
作者提出，在近年来出现的司法解释中，有一部分是为了引起下级司法机关的重视。同时，通过媒体的宣传告诫一般国民不要实施犯罪行为，从而发挥一般预防的作用。
2. 论述如何倾向一般预防目的
在此我根据作者的观点把这方面的司法解释分为三种类型：
第一种类型，即虽然下级司法机关能够正确认定某类犯罪,但为了强调对某类犯罪的惩治和充分发挥刑法一般预防的作用而颁布司法解释。在这类型中典
型的以“两高” 2013年9月18日颁布的《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》为例。因为实践中下级司法机关可以合理的认定此罪，并且此前还有相关的指导性案例发布。由此可见这类司法解释的目的，只是在于强调要分发挥刑法一般预防的作用。 第二种类型，根据作者的观点认为，这类型原本应当依照刑法认定为犯罪(不存在任何法律障碍)，但下级司法机关可能没有认定为犯罪，为了使下级司法机关正确认定犯罪和告诫一般国民不要实施该行为而颁布司法解释。如“两高” 2013年9月6日颁布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，是在现实的司法实践中，存在一些利用网络实施的具有公然性的诽谤行为。这些行为由于可导致当事人确实受到名誉上的诋损，但却往往不被追究刑事责任，于是出现了这部为了引起下级司法机关的重视，同时也告诫一般国民不得利用网络诽谤他人的司法解释。 第三种类型则是为了为了防止某类行为的发生,而对该类行为实行犯罪化。仍以上述的“两高” 2013年9月6日颁布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》为例，该解释第5条规定,在网络上编造、散布虚假信息的行为，造成公共秩序严重混乱的，以寻衅滋事罪论处。但这不同于第二种类型下的司法解释转向，因为单就该行为定罪处罚存在着刑法理论上的障碍5，由此在作者看来，这也属于一种司法上的犯罪化扩张。在作者所举的以上三种类型的司法解释中，可以看到，例如网络犯罪中一些纷繁复杂，有争议的案件其实未能找到真正的解决途径，类似对于盗卖他人QQ号的这类高发频率行为，有认定为盗窃罪的，有认定为侵犯通信自由罪的，也有认定为非法获取计算机信息系统数据罪的，还有不定罪的。概言之，对于这些主要侵害个人法益的犯罪，司法解释并没有急于提供处理方案。从深层次的目的行为性来分析，我们把这认为是司法解释在犯罪一般预防上有意识的目的性倾向。 （三）以应对“后劳教”时代为目的的司法解释 1. 背景说明 作者认为，在我们所称的“后劳教”时代下，原来一些本应适用劳动教养的行为，现在正面临着刑事政策与立法问题的双重考量。而近年来的司法解释5 本文后部分也将加以具体介绍与论述
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