我国商法立法模式综述
内容提要：从十七世纪末期法国制定两部具有商法性质的商法法律以来，各国商法无不是与白己的法律文化传统、政治经济结构密切相关；世界上并不存在一个统一的商法模式；法律体系和经济模式的多元化决定了商法的多元化。每个国家在选择白己的商法立法模式时，必须从本国的实际情况出发，结合白己特有的法律文化传统和政治经济结构来构建白己的商法体系。商事立法模式的选择问题一直是我国商法和民法学界讨论不休的话题。该问题的进一步解决，有利于我国形成系统化、科学化的立法格局。本文将简要综述世界各国的商法发展和我国学术界关于商事立法模式的不同观点。 关键词：商法立法 模式 商法通则
关于商法的立法模式，世界各国形成不同的体系和学说。而这些学说和体系直接或问接地影响了中国的商事立法的指导思想，甚至商法体系的建立。这些观点，究竞谁更符合中国的历史和现状，谁更具有可行性和实用价值，就需要我们去认真地加以甄别和研究。
一、大陆法系国家商法立法模式
当今，大陆法系商法是世界商法中最完善，也最有典型意义和世界影响的商法体系，它是大陆法系国家商法制度的总称。大陆商法遵循着制定成文法这一根本途径。
大陆商法的直接历史渊源可以到中世纪，而它的间接历史渊源则可以追溯到古希腊中期，伴随着海商异地贸易规模的扩大，城市商埠的建立。大约在中世纪尤其是商人阶层的形成，一种以特定的商人身份为调整对象的商人法在欧洲出现，这便是现代大陆商法的雏形。到了中世纪后期和近代初期，随着资本主义经济的繁荣，生产和贸易的种类及规模的扩大，以及在近代资本主义平等思潮影响之下，一个以商行为为商法的调整对象，即用商行为法取代商人法的倾向在欧洲大陆出现，并在此基础上建立了相对独立的商法理论，它标志着现代商法在体系上已初具形态，形成了大陆商法由商法典和商事成文法规为主要法律洲源的基本特征。
在大陆商法中存在着两种立法形式:(1 )民商分立形式，指在一个国家中，不仅存在着一系列商事单行法规，而且存在着以商法命名的法典，商法与民法完全分离，采用这种立法格局的国家主要有:德国、法国、日本、西班牙、葡萄牙、奥地利、巴西、埃及等;(2)民商合一的立法形式，即在一个国家中仅存在着一系列商事单行法规，而有关商事交易中的一般原则被归纳在民法典中，其代表国家有:瑞士、意大利、瑞典、丹麦、芬兰、挪威、蒙古、以色列等。大陆商法立法形式的分流主要是由于各国不同的政治、经济，尤其是历史文化的影响，使得不同国家在建立本国商法体系中采用了不同的立法模式。以下仅对几个比较典型的实行民商合一和民商分立国家商法的立法情况和历史背景予以简要的比较与评介，以有助于我们对这个问题更加深入的探讨和研究。
（一）法国商法的立法模式
1807年制定《法国商法典》开民商分立、商法法典化之先河。《法国商法典》共4编29卷648条。第一编商事总则，共8卷;第二编海商，共14卷;第三编破产，共3卷;第四编商事法院，共4卷。
法国在制定民法典时，并未将商事、海事等方面的规范包含进去，从而给日后的商法典的制定留下了十分有利的空问和机会。法国商法典的产生，是在其深厚的历史文化背景和当时特定的历史条件背景下立法者的理性选择。这种理性选择的基础包括以下几个方面；
第一，与法国民商法律的发展历史密切相关。
法国民商法是大陆法系国家民商立法的首创和代表。法国的民商立法可以追溯到法兰克土国时期。公元5世纪编纂的《撒利克法典》就包含有某些民事法律规范，如所有权、契约、婚姻家庭等方面的规范。12世纪罗马法在意大利复兴后，很快波及到法国。当时法国南部曾出现过一部有关查士丁尼法典的综述性著作—《罗马法典》，16世纪后，随着欧洲文艺复兴的深入，法国形成了人文主义学派，在罗马法研究上有不少新的突破。在罗马法复兴的同时，商人法也开始发展起来。商人法最初发端于意大利。商人法的基础，一是罗马法，二是地中海各地的商业习惯。商人法形成后，很快影响到欧洲各地。在意大利商人法的影响下，法国商法也开始发展起来。中世纪西欧曾出现过三个重要的国际性商法典，其中13世纪的《奥列隆法典》就是在属于法国的奥列隆岛上编纂的。这是一部海商法典，汇集了12世纪许多海商判例。16世纪以后，随着法国资本主义的发展、土权的加强以及民族国家的逐渐形成，法国开始出现国家商法。1673年，法国国王路易十四颁布了《商事法令集})，该法典共12章、112条，其内容包括商人、票据、破产、商事裁判、管辖等。该法在适用上仍受商人习惯法的补充，并且在司法上由商人担任商事法院的法官。1681年法国又颁布了《海事法令集》，其内容包括海上裁判所、海员及船员、海事契约、港口警察、海上渔猎五编，类似于后来的海商法。这两部商事立法为1808年的法国商法典的制定打下了重要的基础。也就是说，早在法国商法典出现的一个多世纪以前的17世纪，法国就已经形成了商事与民事单独立法的传统。
第二，与法国大革命时期的启蒙思想家的思想密切相关。
18世纪的法国，封建专制制度严重地阻碍着法国资本主义的发展。于是，18世纪20年代至70年代，法国发生了影响巨大的启蒙运动。启蒙思想家提出了许多资产阶级法制泡括私法原则，如家庭成员白由原则、契约白由原则、贸易白由原则、人人平等原则，主张所有权至高无上，取缔中问组织以及民法的世俗化。1789年法国大革命爆发，在此期问，法国资产阶级正式提出了分别制定全国统一的民法典和商法典的主张。历届革命政权都制定了许多单行法令、决议，在私法方面进行了许多改革，以启蒙思想家的思想为指导，分别草拟了民事、商事方面的法律。这些法律在很大程度上取代了古代法中民商事方面的法律。1799年拿破仑上台后，立即着手制定法典。1800年开始了民法典起草工作，1804年正式颁布民法典，1807年又在大革命前公布的《商事法令集矫口恤事法令集》基础上，制定了统一的法国商法典。从而确立了法国民商分立的立法模式。可见，启蒙思想家的思想也积极推动了法国民商分立立法模式的形成。
第三，与法国法学者对于罗马法的理解密切相关。
法国是受罗马法影响最深远的西欧国家，法国法学者认为，在罗马法中“商法没有被当成民法来看待，商法已经形成它独特的法律传统，它没有明显的与罗马法有关联的祖先。一句话，优士丁尼的《法学阶梯》里没有它，从而法国法理论里也没有它。’，也就是说，由于商法没有存在于罗马法所规定的制度中，因而在承继罗马法衣钵的法国人眼里，它不能为民法典所取代，而应当具有它的独立性。这也是造成法国民商分立立法模式的重要原因之一。
可见，法国实行民商分立的立法模式既有着其历史传统，又受到大革命时期的启蒙思想和罗马法的深刻影响。 （二）德国商法的立法模式
与法国一样，德国同样实行民商分立模式。德国商法典的编纂始于1871年德意志帝国建立以后，这部法典于1897年5月10日颁布，中问虽经多次修改，但其核心部分一直适用到今天。其由商人的身份、公司和隐名合伙、商业账簿、商行为、海商五编905条组成。
德国商法的发展，与德意志民族的统一和国家的建立有着极为密切的关系。德国的历史开始于10世纪，然而直到19世纪中叶，德国依然处于分散状态，国家的法制更是处于十分混乱的状态。法律制度的分散和不统一，严重妨碍了民族的统一和国内统一市场的形成，阻碍了新兴资本主义经济的发展。受法国民商立法的影响，德国从18世纪末就开始了编纂民商法典的运动。1794年，普鲁士国土排特列。威廉二世颁布了《普鲁士邦法》,该法典第二部分第八编对商法作了较为详尽的规定，该法典对后来德国民商立法都有比较重要的影响。19世纪初，各个封建君主国组成的德意志联邦在各成员国的协商下，开始了全国统一的民商法典的编纂活动，其目的在于消除由于当时商事法规，尤其是票据法规的不统一给商事交往所带来的不利影响。德国于1848年制定了统一的《票据法})，接着，联邦议会设置了《统一商法典裔起草委员会，1861年颁布了《普通德意志商法》(即旧商法典)。该法典共5编，911条，分为第一编商人性质，第二编商公司，第三编商合伙，第四编商行为，第五编海商。这个法典曾被大多数邦所采用。1871年统一的德意志帝国建立后，开始了《德国民法典》的起草工作，民法典中包含了原先旧商法典中的许多规定，这样旧商法典的一些规定已显得无必要和落后了。特别是随着统一后的德国商品流通的新秩序的建立和发展，旧商法典已经不能适应新形势的需要，于是新商法典的制定工作被提到了议事日程。可见，德国民商立法的分立模式的确立，是与其国家的统一和商事立法的传统密不可分的，也就是说，国家的统一需要统一的法制作为政治基础，而19世纪统一的《票据法》、《德意志商法》等商事法律的颁布，则为其商法独立地位的确立奠定了坚实的基础。
我们还可以从以下几个方面来具体分析19世纪末德国商法典得以独立于民法典单独制定的主要根源:
1、经济根源。商品经济的高度发展和商事关系的日益丰富是德国商法得以形成的前提。随着工业革命的成果和产业规模的扩大，产生了一大批生产组织，如大型企业、各种形成的公司等。它们的经营、发展对国民经济产生了举足轻重的作用，国家迫切需要借助法律手段调整它们的行为和经营方式。同时，世界性贸易的兴起使得贸易规模扩大，贸易手段更为多样，贸易管理更为复杂。因而，为贸易活动提供全面的、统一的商法体系，通过完善买卖、银行、票据、交易所等方面的法律制度以实现对市场、贸易的监管，已成为建立新贸易秩序的根本需要。
2、政治根源。在德意志帝国统一前，德国一直处于分散状态，法律不统一不仅严重妨碍贸易的交往，而且还严重妨碍着国家的统一进程。如到19世纪40年代，由于各邦白立其法，仅票据法就有50多种，使得票据制度十分不统一，严重妨碍了帝国法律的统一和各邦问的正常的商务交往，因此，制定统一的、独立于民法典的商法典，不仅可以加速贸易和法制的统一，还可以推进国家的统一。
3、社会根源。德国资产阶级革命的胜利，使“社会应受法支配”的思想深
入人心。在白然法思想的灌输下，人们日益认识到，除了公民的权利、财产需要受到法律的保护，个人的白由需要受到法律的约束外，一切经济组织、企业、财团、公司等都应有白己的法律，其财产受法律保护，其活动受法律制约。人们还意识到，独立的、完整的商法体系不仅能够维护商事交易秩序，而且在弘扬公平、正义、平等、白由观念方面，在维护私有财产不可侵犯方面，以至推动整个社会的民主与法制方面，都可以起到巨大的作用。
4、学术根源。白罗马法在欧洲复兴以来，一大批法学家潜心研究立法技术和法学方法，在经历了几百年的理论探索后，到19世纪，德国民商法学理论日渐成熟，特别是经过那场著名的持续了半个世纪之久的民法典大辩论后，使得德国法学家们日益意识到编纂统一的民商法典的价值及意义。因而，与当时世界范围内蓬勃兴起的民商法典编纂运动相呼应，德国的民商法典的制定工作很快就取得了丰硕的成就。而商法作为一个独立的法律部门并能够与民法并肩构成统一、完整的民商法律体系的认识，也在德国法学者中基本上达成了共识。
为了更能说明问题，这里还应当就《德国商法典》和《德国民法典》关系做一些必要的分析与阐释。
《德国民法典》与《德国商法典》关系非常密切，两者可谓相辅相成，其具体体现为；
第一，《德国商法典》中的许多规范，是以《德国民法典》的一般性原则为基础而制定的。如《德国商法典》第373条一382条对商事买卖作了基本规定:买卖双方当事人之问的权利和义务，原则上由《德国民法典》调整，即商法典中有关商事买卖的规定在适用时必须与《德国民法典》第433条关于一般买卖的规定联系起来考虑。《德国民法典》中关于买卖的基本原则是《德国商法典》中买卖规则的基础。
第二，《德国商法典》中的某些规范取代了《德国民法典》中规则。例如，《德国商法典》第350条规定了商事担保的形式白由原则，这一原则仅适用于商人及其行为，至于非商人及非商行为的担保形式，则适用《德国民法典》第765条一第788条的规定。因此，对于商人来说，在担保形式上，《德国商法典》之规定完全取代了《德国民法典》的规定。
第三，《德国商法典》中的许多规范，是《德国民法典》的补充规范或特别形式规范。如《德国商法典》第48条关于经理权的规定是崛国民法典》第164条关于代理权规定的特殊形式;《德国商法典》中关于代理业务和运输业务的规定则是崛国民法典》第675条关于事务之处理规定的特殊形式。可见，在这里，《德国民法典》中的一般规定可以通过《德国商法典》的规定而被补充适用。
由此可见，《德国民法典》和《德国商法典》在规范商事活动中，可以互为补充，互为适用，这不仅有利于对商事活动的规范，同时对于提高人们的商法意识和法律意识也会起到积极的作用。它也说明，一国内的民法典与商法典在适用中并不会必然产生矛盾和嫌多余，两者的相互作用，只能促进国内经济和法制的发展，不会产生任何不利影响。德国法的发展已经充分证明了这一点。这或许会对中国目前关于商事立法模式的争论有所启迪。
（三）日本商法的立法模式
日本也是实行民商分立模式的国家之一。其新商法在内容上基本是以德国旧商法（1861年）为蓝本，于1899年3月9日颁布，共分5编31章689条，由总则、公司法、商行为法、票据、海商法组成。
若分析日本民商立法所表现出来的民商分立的特点的原因，我们主要可以
从日本商法发展的历史的角度来看。日本在19世纪末接受西方法制文明之初，在商法的立法模式上先后接受的是法国和德国的立法模式。正如日本学者所说:“于1807年制定发布，世称之为拿破仑之商法。在于当时殆甚完全，而足为诸国之商法之模范。我旧商法亦模范视之。现今之日本商法，虽不以之为模范而于规定之内容，参照之处甚多。因此，研究日本商法者，决不可以法国商法度外视之。”“日本商法，虽先于德意志商法而发布，然既取其前年所发布之该法法案，大加参考。因此而亦可谓入于德意志商法之系统中，故研究日本商法者，无论因欲明其法理，或当于为解释及适用，总不可不研究德意志商法。惟勿过于崇拜，至于日本商法解释，生不可不采用德意志商法之感而已。心因此，这种历史的渊源是造成日本现有的民商分立的立法模式的主要原因之一。从社会发展的角度看，一百多年的实践也使日本完全适应了这种模式，并且事实证明其对日本社会经济的发展同样也起到了积极的推动作用。
二、英美法系
英美商法是现代商法中与大陆商法相对应的另一个商法体系，是英美法系国家中商事法律制度的总称，它包括英国、美国、澳大利亚、加拿大、印度，以及其他原英属殖民地国家，如新加坡、马来西亚等国的商法。在英美法系国家，虽然有许多以商法命名的教科书和理论著作，但是，商法是怎样的一个独立的法律领域及其概念和范围，法学家们对其仍无一个完全一致的看法，这与英美法系本身的特点及其历史传统有着直接的关系。
当代英美商法渊源于英国商法，而英国商法是中世纪盛行于欧洲的商人与英国传统的判例法相结合的产物。早在中世纪中期，伴随着海商和异地贸易而出现的商法，从一定意义上说，最初是一种跨国界的世界性商法。在相当一段时期内，这种以商人身份为特定调整对象的商法，对于与商人相关的各类商事交易行为无所不包，并且对参与交易活动的所有当事人都适用。这种法律在称呼上与现代英美国家所使用的商法一词(Commercel law或Mercantile law)也不一样，它被称为“Law merchant\，即所谓“商人惯常法”。
今天，当人们从世界商法体系的角度来把握英美商法体系时，同样首先应引起关注的是英美商法的法律渊源问题。
在传统英美法中，商法的渊源主要为商事判例法、商事习惯法、商事习惯、商事协约及商事法律学说。近一百年来，由于商事判例法的大量出现，制定法则成为商法的另一个不可忽视的法律渊源。如今，当人们看到英美法国家大量的商事单行法规已颁布，自然会提出制定法与其它法律渊源之间之关系问题，即在法制适用上，是否制定法优先于商事判例法或商事习惯法。关于这个问题，人们不能用大陆法中的观点来理解‘在大陆商法和英美商法中，商事制定法的地位是不一样的。
尽管在卜英美法系国家中存在着大量的商事法规，即商事制定法，但是，商法的第一渊源，也是最主要的渊源，依然是商事判例法，即所谓由法官所创制的法律。‘这种法律是从司法判例中所归纳出的法律原则或法律规则，是对以往法院或法庭针对具体案件作出的判决的一般或抽象的概括。“在处理商事案件中，.判例法确立宇商法中最重要和最基本的原则，这些原则，成文法规通常没有涉及到，或者仅涉及到一部分”。此外，在英美法系中，通常情况下，立法机关所创制的法律和条例，仅仅是对判例法的一种补充，这不仅在英国及英联邦国家，而且在对普通法作了很大改进的美国同样保留着如此情形。正是这样，当一个英美
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