专题四 违法阻却事由（违法构成要件2）
*【重点法条】
第二十条 【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
第二十一条 【紧急避险】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。
紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
*【目次】
考点1 违法阻却事由（犯罪排除事由）概述考点2 正当防卫考点3 紧急避险考点4 其他违法阻却事由
*【知识点结构】
法律明文规定的事由
正当防卫：针对不法侵害，是制止不法侵害的行为
紧急避险：针对不法侵害或合法的危险，是避免更大危险的行为
法令行为正当业务行为
超法规的事由
被害人承诺行为自损行为自救行为义务冲突
考点1 违法阻却事由（犯罪排除事由）概述
*【知识点讲解】
一、客观的违法性论
客观的违法性论将法律理解为客观的评价规范。不管行为人的主观能力如何，只要行为客观上违反法律，就具有违法性。
结论：无责任能力人的侵害行为也具有违法性，对之应当允许进行正当防卫。
【学术争议】有些学者认为违法性是主观的，因此无责任能力者不可能实施违法行为。对这种行为，只能进行紧急避险。即使制服不法侵害者本人，对其造成了伤害，也只能认定为紧急避险。通说认为，违法性是客观的。
二、违法阻却事由的概念
违法阻却事由是指那些看起来好像构成犯罪，但实质上不具有法益侵害性的行为。这些行为从实质上也不符合犯罪的全部要件。
三、法益衡量说
实际上，这些行为也侵害了法益，例如正当防卫伤害了正在实施杀人行为的人，但侵害这些法益是为了救济更高价值的法益，因此是正当的——法益衡量说。
考点2 正当防卫★★★
*【知识点讲解】
一、正当防卫的成立条件
表4-1 正当防卫的成立
成立条件
认定
1．不法侵害的范围包括违法行为和犯罪行为，但应限于具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害行为。2．对下列行为不能或不宜进行防卫：（1）合法行为，
（1）起因条件：必须存包括依照法令的行为、执行命令、正当业务行为等，对在着具有社会危害性和此不能实行正当防卫；（2）正当防卫行为，对此不能侵害紧迫性的不法侵害实行反防卫；（3）紧急避险行为，对此不能进行正当行为。
防卫；（4）对意外事件不能实行正当防卫；（5）对防卫过当、避险过当不宜进行正当防卫；（6）对过失犯罪和不作为犯罪不宜进行正当防卫。但如果只有通过正当防卫才能制止不作为犯罪的，也可以进行正当防卫。
（2）时间条件：不法侵已经开始是指不法侵害人已经着手直接实施不法侵害如果在不法侵害尚未害正在进行，即已经开行为，已经对法律保护的权益构成了现实的威胁。关于开始或已经终止后，对始尚未结束。
不法侵害的结束，通常应当以不法侵害对合法权益所形侵害人进行的“防卫”，对于财产犯罪，犯罪结成的现实危害是否排除为标准。在实践中，下列情形一属于事前防卫或事后束后在现场立即追击般应视为不法侵害已经终止：一是不法侵害已经完结；防卫。事前防卫或者事的，视为不法侵害尚未二是不法侵害人自动中止侵害；三是不法侵害人已经被后防卫构成犯罪的，应结束。
制服；四是不法侵害人已经丧失继续侵害的能力。
当负刑事责任。
防卫人主观上必须具有正当防卫的目的，即为了制止现防卫挑拨、互相侵害、
（3）主观条件：具有防卫意识。
实的不法侵害而实施防卫行为。因此，下列四种行为不偶然防卫时，由于双方是正当防卫：（1）防卫挑拨，即行为人出于侵害的目的，都不具有正当防卫的以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，尔后意图，因此都不属于正借口防卫加害对方的行为；（2）相互的非法侵害行为，当防卫。符合犯罪构成
误以为存在着不法侵害而进行防卫的，属于假想防卫。（1）排除故意犯罪。（2）如果行为人有过失的，成立过失犯罪。（3）无过失的，属于意外事件。违反本条件的后果
成立条件认定违反本条件的后果
即双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害要件的，都成立犯罪，行为；（3）为保护非法利益而对合法行为实行的防卫，如聚众斗殴罪、故意伤如暴力阻碍警察对自己的合法抓捕。（4）偶然防卫，是害罪等。指故意侵害他人合法权益的行为，巧合了正当防卫的其他条件（此乃通说）。
如果误以为第三者是
对不法侵害者的打击通常是针对其人身权的，但当不法不法侵害人而进行防
（4）对象条件：针对不侵害人使用自己的财产作为犯罪工具或者手段时，如果卫的，按假想防卫处理；法侵害者本人。
能够通过毁损其财产达到制止不法侵害的目的，也可以如果故意针对第三者针对其财产进行正当防卫。
进行所谓“防卫”，就应按故意犯罪处理。防卫过当，如果构成犯
（5）限度条件：不能明1997刑法放宽了对限度条件的要求。判断防卫限度是否罪的，应当承担刑事责显超过必要限度并造成超过了“必要限度”应结合行为当时的具体情况（如情任。但应当减轻或免除重大损害。
况的紧急程度、可用的防卫工具等）判断。
处罚。
防卫过当不是罪名。
二、对防卫意识的理解
防卫意识包括防卫认识与防卫意志。防卫认识，是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志，是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。
我国刑法理论通说是防卫意识必要说。即要成立正当防卫，行为人应当具有防卫意识。现在认为，可以只有防卫认识，没有防卫意志。
三、对偶然防卫的不同评价
【学术争议】偶然防卫是指以犯罪的故意实施的行为，其结果偶然产生了正当防卫的效果。例如，在共同犯罪中，杀害被害人时，误杀死同伙。理论上有3种不同观点。
（1）结果无价值论认为这一行为没有侵害法益，因此不构成犯罪。
（2）行为无价值论则认为该行为违反了刑法规范，构成犯罪。但是，由于该行为确实保护了法益，因此成立犯罪未遂。
（3）我国通说则认为此时仍然成立犯罪既遂。
【示例】甲、乙共同对丙实施严重伤害行为时，甲误打中乙致乙重伤，丙乘机逃走。关于本案，下列哪些选项是正确的？（2016-2-52）①
A．甲的行为属打击错误，按照具体符合说，成立故意伤害罪既遂B．甲的行为属对象错误，按照法定符合说，成立故意伤害罪既遂
①
【答案】CD。甲并没有认错人，甲的行为属于打击错误。根据具体符合说，甲对丙成立故意伤害未遂，
对乙成立过失致人重伤。乙不可能对自己成立故意伤害。
C．甲误打中乙属偶然防卫，但对丙成立故意伤害罪未遂
D．不管甲是打击错误、对象错误还是偶然防卫，乙都不可能成立故意伤害罪既遂四、在正当防卫中误伤无辜的认定
如果同时损害了不法侵害者和无辜者的，则对不法侵害者成立正当防卫。对于无辜者成立假想防卫。如果未损害不法侵害者的，则只对无辜者成立假想防卫。
五、对单纯侵犯社会秩序的行为能否进行正当防卫？
在国家机关能够及时有效保护公法益（贩毒、卖淫等）的情况下，公民没有必要也不应当进行防卫。否则，反而不利于保护法益。
六、对防卫装置性质的认定
看该防卫装置是否符合正当防卫的要件。七、对动物攻击人的行为能否进行正当防卫？
1．在野生动物侵害法益时，理当可以进行反击，但不属于正当防卫，（如果是国家保护动物）可能成立紧急避险。
2．在饲主唆使其饲养的动物侵害他人的情况下，动物是饲主进行不法侵害的工具，打死打伤该动物的，属于以造成不法侵害人财产损失的方法进行正当防卫。
3．如果由于饲主的过失行为导致动物侵害他人，打死打伤该动物的行为，也成立正当防卫。
4．对于流浪的野狗等一般动物自发咬人的行为，将狗打死的，连紧急避险都不算，因为这种打狗行为没有侵犯任何人的利益。
八、防卫过当及其刑事责任
防卫过当不是罪名。防卫过当的通常成立过失犯罪。特殊情况下成立间接故意犯罪。极个别情况下成立直接故意犯罪。对于防卫过当构成犯罪的，应当减轻或者免除处罚。
九、特殊正当防卫
特殊正当防卫是指对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的行为。这种行为不属于防卫过当，不负刑事责任。
但是，特殊正当防卫也必须满足正当防卫的条件。
【辨析】甲为报私仇，将乙杀害。路经现场的丙想到特殊正当防卫无限度限制，即持刀直接将甲杀死。丙是否构成特殊正当防卫？①
【实践】以下说法正确的是：（2019回忆版）①
①
不能。在故意杀人行为已经结束后不能成立正当防卫。
A中，甲撞伤乙的不法侵害虽然已经结束，但是，乙对甲使用暴力是为了让甲送他去
①【答案】ACD。选项
医院。甲撞伤乙而逃离，是一种不作为的不法侵害。乙的目的是让甲作为，停止其不作为行为。所以，乙的行为是制止不法侵害（不作为的故意犯罪），所以这是正当防卫。选项D同理。路人丙不是被害人，但他打甲是为了防止乙的合法权益受到不法侵害，所以其行为仍然构成正当防卫。选项B中：小偷已经没有
A．甲将乙撞伤，并想要逃离现场。乙想让甲将自己送去医院，即对其实施暴力。乙的行为也是一种正当防卫
B．身材瘦小的乙欲从厨房翻窗进入甲家盗窃，结果被窗户卡住了。身材高大的甲听到动静后发现了乙。甲用菜刀砍刘某的头部，导致其重伤。甲的行为构成正当防卫
C．郭某与刘某在船上发生争执，刘某追打郭某过程中失足落水，不谙水性，向郭某求救。郭某害怕身材健壮的刘某上来继续打他，不予理睬，后刘某被经过的其他船只救起。郭某对刘某不成立不作为犯罪，成立正当防卫
D．甲开车行驶在偏僻的道路上，不慎将正常走路的行人乙撞倒，甲下车察看，发现乙伤势过重。甲想逃走。路边行人丙看到这一幕，发现乙如果得不到及时救治会有生命危险，于是丙极力阻止甲逃走，使用暴力逼迫甲将乙送往医院治疗，丙的行为是正当防卫
考点3 紧急避险★★
一、紧急避险与正当防卫的区别
二者的核心区别是前者针对合法利益，后者针对非法利益。正当防卫损害的是不法侵害者的非法利益（正对不正），紧急避险损害的则是第三者的合法利益（正对正）。
二、紧急避险的成立条件
表4-2 紧急避险的成立
成立条件
认定
具体分析。
（1）行为人有意识地制造自己与他人的法益之间的冲突，引起紧急避险状态的，可以认为制造者放弃了自己的法益，既然如此，就不存在对自己“法益”的紧迫危险，因而不能允许制造者实施紧急避险。
（2）但是，当行为人虽然故意、过失或者意外实施了某种违法犯罪行为，但不是故意制造法益之间的冲突，却发生了没有预想到的重大危险时，存在紧急避险的余地。
（二）必须是正在发生的危险（避险时间）
危险必须具有紧迫性。
事前、事后的避险可能构成犯罪。但针对迫在眉睫的危险的避险行为不是事前避险。
难点突破
对自己招致的针对本人的危险能否实行紧急避险？要
危险的来源有：大自然的自发力量造成的危
（一）必须发生了现实危险（避险起因）
险；动物的袭击造成的危险；疾病、饥饿等特殊情况形成的危险；人的危害行为造成的危险；等等。
（三）必须出于不得已必须出于不得已而损害这个另一法益通常是指第三者的合法权益，但并不绝损害另一法益（避险可另一法益是正当防卫与对。例如持枪者甲攻击乙，乙破门进入甲家，然后反锁行性、避险对象）
紧急避险的重要区别。上门，使甲不能进入。乙也成立紧急避险。
侵害能力。选项C中：郭某害怕刘某上来继续打他，其不救助行为仍然是出于防卫自身安全的目的而实施的，仍属于正当防卫行为。
独角兽2019刑法讲义- 违法阻却事由
