从“醉驾”是否应一律入刑看对刑法理性的坚守
《刑法修正案（八）》第22条规定，“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金”。它被设置为刑法第133条之一，“两高”将其确定为危险驾驶罪。至此，“醉驾”是否有必要入罪的争论平息了。然而，所有的醉酒驾驶行为是否一律构成犯罪，或者说“醉驾”是否一律入刑的争论却又甚嚣尘上。 一、“醉驾”是否一律入刑的社会脸谱
“醉驾”是否一律入刑的争论引发自2011年5月10日最高人民法院副院长张军在全国法院刑事审判工作座谈会上的讲话。张军指出，“各地法院具体追究刑事责任，应当慎重稳妥，不应仅从文意理解《刑法修正案（八）》的规定，认为只要达到醉酒标准驾驶机动车的，就一律构成刑事犯罪，要与修改后的道路交通安全法相衔接”。此言一出，舆情动荡，甚至不同的司法机关之间亦是态度相左。
（一）来自最高司法机关的迥然态度
张军的讲话当然不能仅理解为代表他个人的观点。早在5月5日，最高人民法院便向各地高院发出了《关于正确适用刑法修正案（八）依法追究醉酒驾车犯罪案件的紧急通知》，张军只是重申了这份紧急通知的要点。紧随其后，公安部交管局于5月17日公布的数据显示：自5月1日《修正案（八）》实施以来，
截至5月15日，各地交管部门共查处醉酒驾驶2 038起，比去年同期下降35％，因醉驾导致事故104起，造成死亡28人，死亡人数比2010年同期减少37.8％。公安部交管局有关负责人表示，“新规为公安机关依法查处酒后驾驶违法犯罪行为提供了重要法律依据，加大了对酒后驾驶等违法行为的教育和震慑力度，醉酒驾驶危害性以及醉酒驾驶应承担的法律责任被越来越多群众认知，在公安机关持续保持酒驾整治力度的情况下，查获酒后驾驶违法行为数量明显下降，法律教育和警示作用初步显现”。针对最高人民法院的“不一定入刑”的表态，5月18日，公安部要求，“对经核实属于醉酒驾驶机动车的一律刑事立案”。我们可以从两机关的出发点上的差别来解释这种态度上的迥然。作为司法机关之一的公安机关更多的是从实现刑法的社会防卫机能出发，意在通过重拳打击“醉驾”行为，来维护公共交通秩序，保障公共安全。而我国刑事立法对于“犯罪”的界定的特点和人民法院的自身角色，均要求最高人民法院必须保持刑事司法适用的谨慎和理性，必须注意严格划定刑罚适用中的“犯罪圈”，在实现刑法的社会防卫机能的同时，又要考虑刑法的人权保障机能的实现。
（二）来自社会公众的普遍担忧
在最近的“京师刑事法治网”和“网易”专门调查中可以看到，支持醉驾一律入刑的人是占大多数的，并对“酒驾”不一定入刑普遍表示担忧。社会公众的担忧，主要基于以下原因：在
以往的司法体验作用下，民众普遍担心“不一定入刑”的说法，是在为特权醉驾以及富豪、明星醉驾“解套”。霍姆斯曾经作过这样一个比喻：他说，“即便是一只狗也知道被人无意绊倒和被踢一脚之间的不同”。伯尔曼对此补充道，“如果狗主人为同一件事情时而奖赏，时而惩戒，就是一条狗也会烦躁不安。”这里的寓意就是“相同的案件应有相同的判决”[1]。贝卡利亚的那句“刑罚的威慑力不在于刑罚的严酷性，而在于其不可避免性”的经典表述，至今仍萦绕在我们耳际，并不断地提醒着我们。法律的施行，如果无法实现一律平等的主体承担，而是存在差别对待的可能，则一定是对法治精神本身的叛离，这也是公众在“醉驾入刑”问题上的最大纠结。民众对“醉驾入刑”的条文最怕选择性执法，执法“一阵风”，让人们总有“侥幸”的心理；执法“人情化”，再严厉的法律也陷于无力。
二、刑法理论界对于“醉驾”是否一律入刑的认识 从理论上说，张军的讲话内容没有问题。它体现了我国刑法总则与分则之间的关系，以及《刑法》与《道路交通安全法》等其他法律的关系。刑法总则第13条所谓的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定对于分则个罪的认定具有普适性。以刑法第170条规定的伪造货币罪为例，尽管本条的基本构成表述为“伪造货币的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”。从字面上理解，就是只要有伪造货币的行为就构成犯罪，但在司法实践中，对于伪造货币构成犯
罪的情形仍有数额或者币量的要求，未达要求者不按照犯罪处理。因此张军“不一定入刑”的说法并不是只针对醉驾，而是适用于所有罪名。
对于“醉驾”是否一律入刑，著名刑法学家高铭暄教授的意见与最高人民法院的态度非常接近。他认为，对于醉驾具体的危险性，需要交由司法人员根据具体情况进行判定。如果仅凭酒精含量达到醉酒标准就认为是犯罪，未免太简单化。清华大学张明楷教授则持相反观点。他在近期的《人民法院报》上撰文指出，“醉驾”属于抽象危险犯，主要存在这种危险就行，不需要司法人员对这种危险进行判断。完全没有危险的行为,不可能成立本罪。例如，在没有车辆与行人的荒野道路上醉酒驾驶机动车的，因为不具有抽象的危险，不应以本罪论处。台湾东吴大学林东茂教授在酗酒驾车具体的刑罚适用上也持相同的看法。林教授认为，“将酗酒驾车规定成抽象危险犯，有立法上的用意。如果酗酒驾车是具体危险犯，就必须逐案判断，判断喝酒开车的人酒精容忍力是否够强，呼气中的酒精含量就可能不重要。交通警察拦截到喝酒驾车的人，必须作许多测试，例如：要求路边停车、金鸡独立、笔直走路，以便推测此人能否安全驾驶。这样，酒后开车是否达到不能安全驾驶的程度，就不会有普遍的标准。此外，这么做要耗掉许多警力与时间，路上的车阵将难以排解，路检工作势必瘫痪”[2]。可以说，张、林两位的观点在刑法学理论界中得到了相当程度的认同。
但是，林教授对于抽象危险犯的立法评述却颇耐人寻味，他认为，“抽象危险犯是一种罗织，透显立法者的霸气，是把刑罚的防卫线向前与向外的扩张。正因如此，立法上设计抽象危险犯，司法上解释抽象危险犯，都须谨慎”。“刑罚是最严厉的国家制裁手段，应当保守运用”，当然，“特殊情况下，为了更周延地保护法益，危险构成要件的运用实不得不然”[2]。 三、刑法理性的坚守：信然而不畏然
林教授的“实不得不然”的感叹，既体现了对刑法的敬畏之情，又是透视着学人对于刑法理性的坚守。在刑法工具论仍有相当市场的当下，刑法是什么，刑法又应该什么的问题确实值得我们深思。我们可以从循着以下的路径去寻找答案： （一）谦抑性是刑法理性的价值追求
谦抑性是现代刑法追求的价值目标之一，是与刑法万能主义、重刑主义相悖的现代刑法的基本理念。它要求立法者应当力求以最小的支出，少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益，从而有效地预防和控制犯罪。在是否动用刑法、如何划定犯罪圈的立法问题抉择中，要始终以刑法谦抑作为标准和尺度。《刑法修正案（八）》中的危险驾驶罪、拒不支付劳动报酬罪等新增罪名，进一步扩大了我国刑法的“犯罪圈”。以所谓“恶意欠薪”为例，《民法通则》、《合同法》、《劳动法》等国家法律均不乏对工资债权的保护性明文规定，而《民事诉讼法》、《法律援助条例》更有先予执行、诉讼费用减
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