《房屋登记办法》中在建工程抵押权登记的理解与适用
程啸
（清华大学法学院副教授、法学博士）
一、在建工程抵押的概念与特征
我国《物权法》第180条第1款第5项规定，债务人或者第三人有权处分的正在建造的建筑物可以抵押。所谓正在建造的建筑物，显然是与已经建造完毕的建筑物相对应的概念。本来这种“正在建造的建筑物”因尚未完成，不属于具有特定性的独立物，无法成为物权的客体，不能买卖，更不能进行抵押。但是，随着现代社会经济的发展，出于融资便利的需要，实践中出现了以正在建造的建筑物设定抵押，以获得融资的情形。依据我国法律法规，以正在建造的建筑物设定抵押权的情形就是两种：其一，在建工程抵押；其二，预购商品房抵押。这两类抵押都属于以正在建造的建筑物设定抵押的情形，无非前者是预售的商品房，抵押人是购房人；而后者是既包括预售的商品也包括非商品房的建筑物，而抵押人是在建工程的所有人。
建设部的《城市房地产抵押管理办法》对这两种抵押的概念都做出了明确的规定。依据该办法第3条第4款，所谓预售商品房抵押，即购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购预售商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。而第3条第5款规定，在建工程抵押是指，抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。
我们认为，从《物权法》的规定来看，《城市房地产抵押管理办法》的上述界定是不完整的。首先，抵押是一种民事活动，我国《物权法》并未限制抵押权人的范围，但是《城市房地产抵押管理办法》将这两种抵押的权利人都限制在贷款银行显然是不妥当的。相反，依据《物权法》第171条规定：“债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。”因此，无论是预购商品房抵押，还是在建工程抵押，抵押人有权以预购商品房或在建工程设定抵押权，据以担保一切因借贷、买卖等民事活动而发生的债权。其次，在建工程既然属于《物权法》第180条规定的正在建造的建筑物，那么当事人不仅能够以在建工程设定一般抵押权，还可以设定最高额抵押权。因为我国《物权法》第207条明确规定：“最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定。”
因此，我们认为，所谓在建工程抵押是指，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移在建工程的占有，将其通过合法方式取得的建设用地使用权连同其上在建工程的投入资产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约
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定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿的一种担保物权。由此可见，在建工程抵押权最大的特征不在于抵押权人的特殊性，也不在于抵押担保目的的特殊性，而是在于抵押财产的特殊性。申言之，在建工程抵押权中的抵押财产不是已经建成的建筑物，而是正在建造的建筑物，当然由于我国《物权法》第182条第1款第1句明确规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”所以在建工程占用范围内的建设用地使用权也一并作为抵押财产。也正是由于在建工程抵押权中的抵押财产比较特殊，它是正在建造的建筑物，没有办理所有权初始登记，因此不可能如同已经办理所有权初始登记的房屋那样办理抵押权登记，因此房屋登记机构不能给抵押权人发放房屋他项权证书，而只能发放在建工程抵押权登记证明。
二、在建工程抵押权与建设用地使用权抵押、商品房预售等之间的关系 （一）建设用地使用权抵押与在建工程抵押的关系
我国《物权法》第143条规定：“建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。”第180条第1款第2项规定，债务人或者第三人有权处分的建设用地使用权可以抵押。所谓“法律另有规定的除外”是指，依据我国《城市房地产管理法》第40条的规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。此外，《城市房地产管理法》第51条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。”此外，依据《最高人民法院关于转发国土资源部〈关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知〉的通知》的规定：“以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。”
就在建工程抵押而言，可能涉及的一个问题就是，房地产开发企业先以其建设用地使用权设定了抵押权，并在土地登记部门办理土地使用权抵押权设立登记，然后又以在建工程设定抵押权，这时房屋登记机构是否能够为其办理在建工程抵押权设立登记？我们认为，从我国法律的规定来看，是可以办理的。首先，我国《物权法》并不禁止重复抵押，而且也废止了《担保法》禁止超额抵押的规定，因此即便土地使用权抵押后又办理在建工程抵押，超过了抵押财产的价值，在建工程抵押也是有效的。其次，《物权法》第200条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所
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得的价款，抵押权人无权优先受偿。”因此，土地使用权抵押给债权人A之后，又以在建工程抵押给债权人B的，抵押人在办理在建工程抵押时，除需要在土地登记部门为债权人B办理第二顺位的土地使用权抵押权的设定登记之外，还需要在房屋登记机构为债权人B办理第一顺位的在建工程抵押权设立登记。当债务人无法履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的事由时，应当将土地使用权与在建工程一并拍卖，就土地使用权卖得的价款，债权人A首先受偿，剩余部分由债权人B受偿。但是，就在建工程拍卖所得的价款，则只有债权人B能够优先受偿。
在我国有些省市，政府对土地登记和房屋登记的分工有明确的规定，即单纯的土地使用权抵押权，其上没有建筑物或构筑物的，在土地登记部门；而一旦土地上存在建筑物的，无论是在建工程还是建成的房屋，抵押权都一律在房屋登记部门办理。这种情况下，土地使用权抵押后，抵押人如果想将此后新增的在建工程抵押的话，这些地方就要求先在土地登记部门注销土地使用权抵押，然后在房屋登记部门办理在建工程抵押。这种做法可能给抵押权人带来一定的风险，即土地使用权抵押权注销后，在建工程抵押权的登记尚未办理完毕，则土地使用权和在建工程都被法院查封。因此，我们认为，不应采取这一做法。 （二）在建工程抵押与商品房预售的关系
房地产开发企业以在建工程设定抵押权之后，能否进行商品房预售。这涉及到抵押财产转让的问题，对此我国许多地方房屋登记机构的实践做法不一样。 有些地方的规定是，债权人（通常是银行）必须出具解除抵押权的书面同意，并且由抵押权人、抵押人及商品房预购人三方签订预售商品房协议书，购买者按协议书约定将款项足额汇入指定的银行帐户。[1]至于解除抵押权的方式，有些地方是一次性全部解除抵押权，有些地方则是预售一套，解除抵押一套。 还有些地方的做法是，在建工程抵押的能否进行商品房预售，首先，由当事人在抵押合同中约定（抵押当事人应当在抵押合同中约定：抵押期间地上房屋是否准予预售或销售，售出后是否解除抵押权。如约定同意预售或销售并售后即解除抵押权的，同时要约定同意预售或销售的房屋面积。）。如果合同没有约定，抵押权人事后又同意的，抵押权人应出具书面证明，该证明中要明确准予预售或销售的房屋的部位、面积、售出后的房屋及其占用的土地是否解除抵押权等内容。抵押当事人同意在抵押期间按套预售或销售房屋的，抵押人（开发商）在售出每套房屋后，不再分别办理变更抵押登记，而是每六个月办理一次注销登记手续。对于这种抵押合同中约定同意预售并售后解除抵押权或事后同意预售并售后解除抵押权的，登记机构对于已售出的房屋可办理交易过户、房产登记手续；其次，如果抵押合同中没有约定或者抵押权人事后也没有同意的预售房屋，则不能预售。第三，如果抵押合同中约定可以预售或者事后抵押权人书面同意预售，但是售后房屋并不解除抵押权的，则该房屋可以预售，只是此时已售出的房屋仍设定有抵押权，购房人领取的房屋所有权证中应注记抵押情况。[2]
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《房屋登记办法》中在建工程抵押权登记的理解与适用
