专题培训之“商业贿赂”
公开数据显示， 2005年7月至 2011年12月，全国共查处商业 贿赂案件 102214件，涉案金额 260.6 亿元。2013 年，据国家工商总 局统计，当年全国工商系统共查处商业贿赂案件 4521 件，案值 15.24 亿元。《刑法修正案》（九）目前正在提请审议中，拟进一步加大贿赂 等犯罪的处罚力度。为进一步明晰何为商业贿赂，便于大家在经纪、 投行、产品代销及投顾等各项业务开展过程中严防商业贿赂风险， 依 法合规展业，我部特制作本期《法律知识传递之商业贿赂》 ，供参阅。
一、什么是商业贿赂
我国无专门的“商业贿赂法” ，对商业贿赂的规定散见于《反不 正当竞争法》、国家工商管理总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规 定》以及《刑法》中与行贿、受贿有关的十项罪名及相关司法解释中。
（一）《反不正当竞争法》 及《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》 规定
1、商业贿赂界定
《反不正当竞争法》规定“经营者不得采用财物或者其他手段进 行贿赂以销售或者购买商品（含服务） 。在帐外暗中给予对方单位或 者个人回扣的， 以行贿论处； 对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣 的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方 折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必 须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。 ”
国家工商管理总局 《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》 （简称《规 定》）对“回扣”及“帐外暗中”进行了明确的界定， “本规定所称回 扣，是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、 实物或者其他方式退 给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。 ”“本规定所称帐外暗 中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支 的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务 帐、转入其他财务帐或者做假帐等。 ”此外，《规定》还进一步明确 “经 营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品。 但 按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。 违反前款规定的， 视为商业 贿赂行为。”
2、法律责任
（1）行政责任：不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以 一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收；构成犯 罪的，依法追究刑事责任。
（2）民事责任：给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔 偿责任。
（二）《刑法》规定
1、十项罪名 目前商业贿赂犯罪涉及的罪名有十项，基于犯罪主体、犯罪
对象 及犯罪行为等方面的差异，分为非国家工作人员受贿罪、受贿罪、单 位受贿罪、利用影响力受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、行贿罪、 对单位行贿罪、单位行贿罪、介绍贿赂罪以及对外国公职人员、国际 公共组织官员行贿罪。
2、规范行为
包括不限于：利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他 人财
物，为他人谋取利益；在经济往来中，利用职务上的便利，违反 国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有；为谋取不正 当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物；为谋取不 正当利益，给予国家工作人员以财物 ;在经济往来中， 违反国家规定， 给予国家工作人员以财物， 或者违反国家规定， 给予国家工作人员以 各种名义的回扣、手续费；为谋取不正当利益，给予国家机关、国有 公司、企业、事业单位、人民团体以财物，或者在经济往来中，违反 国家规定， 给予各种名义的回扣、 手续费；向国家工作人员介绍贿赂； 为谋取不正当商业利益， 给予外国公职人员或者国际公共组织官员以 财物，等等。
十项罪名的犯罪主体、行为、对象及立案追诉标准详见附件《商 业贿赂所涉十项罪名概况列表》 。
二、商业贿赂部分案例
（一）以赞助费名义贿赂销售引致行政处罚 案件当事人上海恒乳制品公司系新恒乳业集团在上海设立的独资 企业，主营母公司出品“安”牌乳制品在中国大陆地区餐饮业的销售 推广活动，获取产品销售推广的“外包服务费”。 2011 年 10 月 26 日，为稳定大客户，该公司与北京味公司签订《赞助协议》 ，约定在 2011 年 10 至 12 月间，北京味公司及其关联公司继续采购“安”牌 乳制品作为生产原料， 作为回报， 上海恒乳制品公司在此期间为北京 味公司的市场活动提供商业赞助。
经办案人员查证， 2011年 10至 12月，北京味公司从上海恒乳制 品公司指定的北京供货商处采购“安”牌乳制品金额共计人民币
9308104.29 元，上海恒乳制品公司从中获利人民币 1405151.43 元。 同
时， 根据北京味公司要求， 上海恒乳制品公司将约定的“市场赞助 费”，划转至河北雄县全利公司， 用于抵充北京味公司应付印刷费用 款。河北雄县
全利公司开具发票货物或应税劳务名称为印刷费的河北 增值税普通发票 4 张，给上海恒乳制品公司作为记账凭据。 在上海恒 乳制品公司账面上， 此项支出记入科目代码为“促销费用”和“应付 账款”， 会计科目为“宣传费一品牌维护”和“全利公司”， 摘要为 “市场宣传费”。
根据上述情节，上海市工商局静安分局最终认定：上海恒乳制品 公司违反了《反不正当竞争法》第八条和国家工商行政管理局《关于 禁止商业贿赂行为的暂行规定》 第二条的规定，构成了商业贿赂行为， 并对其作出罚款人民币 13 万元，没收违法所得人民币 1405151.43 元 的行政处罚。
（二）向对方单位附赠物品引致行政处罚 漳州市工商局在调查云霄县医院商业贿赂案时，发现该医院与当 事人上海某医疗器械有限公司所签的一份工业品买卖合同， 合同载明 标的物系一台富士能 WC-88W电子肠镜，价格人民币150000元，并 写明“赠送异物钳叁支（威尔逊牌）、12V/75W灯泡肆只、阀盖20个, 价值壹万元正”。
漳州市工商局认定，当事人在向云霄县医院销售医疗器械的过程 中为排挤竞争对手，争取交易机会，向云霄县医院赠送物品的行为， 违反了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》关于“经营者在商品交 易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品” 的规定。依据《中 华人民共和国行政处罚法》第二十三条、 《反不正当竞争法》第二十 二条和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条第一款之规定， 对当事人作出没收违法所得
65164.88 元，罚款 80000 元的行政处罚， 同时责令其改正违法行为。
（三）原中信证券杨某涉嫌对非国家工作人员行贿罪 据法院查明的情况，杨某，原中信证券固定收益部董事总经理， 曲某某，原辽宁省农村信用社联合社（简称辽宁农联社）资金营运中 心副总经理。经二人商议， 2009 年，成立了一家以徐某作为法定代 表人的丙类户公司 -- 北京大德投资管理有
限公司（简称大德公司） ， 利用该公司与辽宁农联社资金营运中心开展债券代持业务， 公司实际 控制人为杨某。
2010 年 10 月，因债券市场变化原因，杨某与曲某合意通过曲某 送人民
币给辽宁农联社资金营运中心总经理， 请求李某同意将大德公 司名义持有的
9 支企业债券由辽宁农联社资金营运中心买入自营。 李 某同意由辽宁农联社
买入大德公司债券自营， 同时与曲某约定根据各 自职责分工风险， 将杨某行贿的 200 万元按照六四分成， 后杨某向曲 某转款 200 万元，曲某将其中
120万元支付李某，剩余 80万元据为 己有。
法院认为，杨某、曲某为谋取不正当利益，给予金融机构工作人 员以财物，数额巨大，其二人行为构成对非国家工作人员行贿犯罪。 李某身为金融机构工作人员，非法收受他人财物，为他人谋取利益， 数额巨大，其行为构成非国家工作人员受贿犯罪。
三、提示及启示
（一）在业务开展过程中，不得以任何方式为不存在的或虚假的 服务支付任何费用
在业务开展过程中， 任何费用的支付必须以真实服务为基础， 且 对方须具备合法的经营资格（如具有相关金融业务许可的机构）
，服
务费用支付的数额亦应符合法律规定及一般行业惯例， 并必须如实入 账。不得以任何方式为不存在的或虚假的服务支付任何费用，
包括不
限于向未提供相应服务的机构或个人支付所谓“劳务费”、“顾问费” “服务费” “佣金”等等。
（二） 不得借助员工薪资或经纪人提成等方式变相违规向有关机 构或个人支付费用
借助员工薪酬或经纪人提成向有关机构或个人支付费用，符合上 文所述
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