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合同法中的几个疑难问题
王闯
最高人民法院民二庭，法学博士
[编者按] 2006年11月3日，最高人民法院民二庭王闯法官应邀到东营中院讲学，为东营法院干警作了合同法专题讲座。我们对讲座内容进行了整理，现刊载如下：
今天非常高兴有机会来东营中院跟大家共同探讨合同法中的理论和实践问题。结合自己1998年到最高院经济庭也就是现在的民二庭工作以来，在合同法方面的所学、所思、所获，我讲三个专题，即违约金条款的法律适用问题；可得利益损失的计算和认定问题；表见代理构成和具体实践中的认定问题。
一、关于违约金条款的的法律适用问题
我国合同法第144条规定了违约金制度，特别是其中的第二款和第三款，具体实务中如何适用，认识上存在比较大的差别。第114条所规定的违约金到底是一个什么性质的违约金，实务中的认识与做法是不一样的。第114条第2款所说的违约金过高，人民法院可以根据当事人的请求予以调整。过高如何认定？标准是什么？衡量的方法是什么？人民法院能不能主动依职权来调整违约金的数额？如果一个合同解除后，违约金条款还能不能适用？这些问题在审判实务中做法各异，学界对这些问题也有不同的认识，为了把这个问题进一步细化，下面具体分解为五个小问题进行阐述。
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（一）违约金的法律性质。违约金的法律性质，学界和实务界形成了四种具有代表性的观点。第一种观点是补偿说。其依据是合同法144条第二款的前半句。前半句说当事人约定了违约金，低于违约所造成的实际损失时，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加。这种观点认为，合同法第114第二款的前半句是这样说的，说明违约金是事先对损害赔偿的预定，功能主要是弥补违约所造成的损失，所以说应当认定或者合同法所规定的违约金应当是补偿性的，这是第一种观点。第二个观点是惩罚说。这种学说主要有三个理由：一是依据144条第2款的后半句，后半句说如果当事人约定的违约金过分高于所造成的损失的，当事人可以请求人民法院和仲裁机构适当减少。条款中规定的是“过分高于”，在一般高于的情况下，人民法院对当事人的请求可以不予理会，高于的部分并不是起了补偿的作用，明确体现了惩罚的色彩。第二点理由主要来源于审判实务。实务中人民法院审理的很多关于违约纠纷的案件，当事人在签订合同的时候，明确约定违约金就是惩罚金额，有的合同标的额只有100万，约定的违约金是150万，双方都是同意的。在这种情况下，后来由于违约金过高，发生了纠纷。很多法官就认为，这是当事人意思自治的结果，属于契约自由的范围，人民法院就应该尊重当事人在立约时候的契约自由。所以很多法官在实务中是这样认定的，既然明确约定了惩罚性的违约金，我们就应该尊重契约，应该严格按照契约来确定违约金的性质。第三个理由是第144条第三款，如果当事人迟延履行，事先又约定了违约金，违约方在支付违约金之后，还要继续履行债务。其实惩罚说最有利的依据就是第三款，从第三款可以看到，违约金和继续履行债务两者之间并不是舍一取一的关系，而是一个并列的关系，就是说除了支付违约金还要履行债务。我们可以看到，在违约没有造成
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