司考刑法要点梳理:注意规定与法律拟制
司考刑法要点梳理:注意规定与法律拟制。2014年司法考试复习正在进行中,刑
法是司法考试复习的重点,法律教育网为考生整理了注意规定与法律拟制的讲义,希望能够对考生的复习有所帮助。
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1、注意规定的概念与特点:
注意规定是在刑法已作相关规定的前提下,提示司法人员注意、以免司法人员忽略的规定。它有两个基本特征:
其一,注意规定的设置,并不改变相关规定的内容,只是对相关规定内容的重申;即使不设置注意规定,也存在相应的法律适用根据(按相关规定处理)。例如,刑法第285条与第286条分别规定了非法侵入计算机信息系统罪与破坏计算机信息系统罪;第287条规定:“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的,依照本法的有关规定定罪处罚。”此条即属注意规定,一方面它旨在引起司法人员的注意,对上述利用计算机实施的各种犯罪,应当依照有关金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款等罪的规定定罪处罚;不能因为规定了两种计算机犯罪,便对利用计算机实施的金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款等罪也以计算棚巳罪论处;另一方面,即使没有这一规定,对上述利用计算机实施的各种犯罪,也应当依照刑法的相关规定定罪处罚。可见,注意规定并没有对相关规定做出任何修正与补充。具体而言,刑法第287条的规定,并没有对金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密等罪的构成要件增设特别内容或者减少某种要件。
其二,注意规定只具有提示性,其表述的内容与相关规定的内容完全相同,因而不会导致将原本不符合相关规定的行为也按相关规定论处。换言之,如果注意规定指出:“对A行为应当依甲犯罪论处”,那么,只有当A行为完全符合甲罪的构成要件时,才能将A行为认定为甲罪。例如,刑法第163条前两款规定了公司、企业人员受贿罪,第3款规定,国家工作人员“有前两款行为的,依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。”显然,只有当国家工作人员的行为完全符合刑法第385条所规定的受贿罪的构成要件时,才能以受贿罪论处;如果国家
工作人员的行为本身不符合刑法第385条的规定,便不得认定为受贿罪。所以,第163条第3款也是注意规定,它不会导致将原本不符合受贿罪要件的行为也认定为受贿罪。
根据上述两个特征,刑法第183条、第184条、第185条、第198条第4款、第242条第1款、第248条第2款、第272条第2款等均属注意规定。
2、法律拟制的概念与特点
法律拟制(或法定拟制)则不同,其特点是导致将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。“法学上的拟制是:有意地将明知为不同者,等同视之。……法定拟制的目标通常在于:将针对一构成要件(T1)所作的规定,适用于另一构成要件(T2)。”换言之,在法律拟制的场合,尽管立法者明知T2与T1在事实上并不完全相同,但出于某种目的仍然对T2赋予与T1相同的法律效果,从而指示法律适用者,将T2视为T1的一个事例,对T2适用T1的法律规定。例如,刑法第269条规定:“犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”此即法律拟制。因为该条规定的行为(T2)原本并不符合刑法第263条(相关规定)的构成要件(T1),但第269条对该行为(T2)赋予与抢劫罪(T1)相同的法律效果;如果没有第269条的规定,对上述行为就不能以抢劫罪论处,而只能对前一阶段的行为分别认定为盗窃、诈骗、抢夺罪,对后一阶段的行为视性质与情节认定为故意杀人罪、故意伤害罪,或者仅视为前罪的量刑情节。再如,刑法第267条第2款规定:“携带凶器抢夺的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”携带凶器抢夺(T2)与刑法第263条规定的抢劫罪(T1)在事实上并不完全相同,或者说,携带凶器抢夺的行为原本并不符合抢劫罪的构成要件,但立法者将该行为(T2)赋予与抢劫罪(T1)相同的法律效果。如果没有刑法第267条第2款的法律拟制,对于单纯携带凶器抢夺的行为,只能认定为抢夺罪,而不能认定为抢劫罪。由此可见,法律拟制可谓一种特别规定。“其特别之处在于:即使某种行为原本不符合刑法的相关规定,但在刑法明文规定的特殊条件下也必须按相关规定论处。
3、区分注意规定与法律拟制的意义
区分注意规定与法律拟制的基本意义,在于明确该规定是否修正或补充了相关规定或基本规定,是否导致将不同的行为等同视之。换言之,将某种规定视为法律拟制还是注意规定,会导致适用条件的不同,因而形成不同的认定结论。例如,刑法第247条前段规定了刑讯逼供罪与暴力取证罪;后段规定:“致人伤残、死亡的,
司考刑法要点梳理:注意规定与法律拟制
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