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司法考试民法讲义下载

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资料来源:法律教育网http://www.chinalawedu.com——法律教育网提供更多免费资料下载 (1)票据

票据是由出票人依法签发的,约定由自己或委托人于约定时间无条件支付确定金额给持票人或收款人的有价证券。依照我国票据法的规定,票据可分为汇票、本票、支票。

A、汇票,是指出票人签发的,委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或持票人的票据,汇票有银行汇票与商业汇票之分。

B、本票,又称期票,是出票人签发的,承诺自己在见票时五条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。

C、支票,是出票人签发的,委托办理支票存款业务的银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据,支票又分现金支票、转账支票和定额支票三种。 (2)债券

债券是国家或企业依法发行的,约定于到期时还本付息的有价证券。它可以分为公债和公司债。 A、公债是国家发行的债券,如国库券就是一种公债。公债不能当做货币使用,但可以自由转让,可以在银行兑现和设定质押。

B、公司债券是企业发行的债券,也称企业债券,公司债可以转让、设定质押。 (3)股票

股票是股份有限公司依法发行的表明股东权利的有价证券。股票上表明的权利为股东权,表征股息和红利收取权、股东表决权以及公司解散时分配剩余财产的权利等 (4)提单

提单是指证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船,以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物,或者按照指示人的指示交付货物,或者向提单持有人交付货物的条款,构成承运人据以交付货物的保证。提单既是货物运输合同成立的证书,也是承运货物的物权凭证 (5)仓单

仓单是仓储保管人应存货人请求签发的证明存货人财产权利的文书。仓单属要式证券,应依法律要求记明有关事项。仓单以给付物品为标的,属物品证券;仓单记载货物之移转须移转仓单始生效力,故仓单又属物权证券。存货人凭仓单提取仓储的物品,也可用背书形式并经仓库营业人签字将仓单上所载明的物品所有权转移给他人

第二章 自然人

第一节 自然人的民事权利能力

一、自然人与公民

1、自然人

自然人,是依自然规律出生而取得民事主体资格的人。本来民法上只有人的概念,亦即指自然人,后来团体的法律地位被民法确认,产生了法人。为了区别人与法律拟制的“人”,遂出现了“自然人”这一称谓。所以,自然人是与法人相对应的概念。 2、公民

公民是宪法上的概念,是指具有一国国籍并按该国宪法和法律享受权利和承担义务的自然人。对于外国的或者无国籍的自然人来讲,显然不具有公民资格,不能成为宪法主体。但这不妨碍其成为私法的主体,民法上使用“自然人”,表明民事法律关系的开放性,一个域外自然人只要守法,完全可以在我国经商办企业,成为民事主体,享受民事权利、承担民事义务。公民则显示政治生活的封闭性,任何一个国家的选举、被选举权等参政权只会对公民开放,而不会让所有的自然人享有。政治生活和民事生活的不同特点,决定了公民与自然人应予区别的必要性。

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二、自然人的民事权利能力

1、自然人民事权利能力的概念 (1)概念

民事权利能力,指民事主体依法享有民事权利、承担民事义务的资格。自然人的民事权利能力,指自然人依法享有民事权利、承担民事义务的资格。

(2)特征----具有民事权利能力是自然人享有主体地位的标志。

A所有自然人,无论年龄、性别、职业等差别,其民事权利能力一律平等。即使是无民事行为能力人、限制民事行为能力人,也享有同样的民事权利能力。 B、内容广泛性

C、是不可转让性,民事权利能力与自然人不可分离,故不得转让、抛弃。 2、自然人民事权利能力的开始

(1)自然人的民事权利能力始于出生。

“出生”指胎儿脱离母体并生存的法律事实。出生须具备两个条件: A、“出”,即脱离母体; B、“生”,即脱离母体离后保有生命(无论存活时间之久暂)。

(2)根据《民通意见》第1条的规定,应“依次”按照下列顺序确定出生时间:

A、户籍证明;

B、医院出具的出生证明;

C、其它有关证明(如接生婆的证言)。 (3)胎儿不具有民事权利能力

在我国,胎儿不具有民事权利能力。但法律对胎儿的利益提供一定的保护,包括以下两种情形: A、继承时的特留份(《继承法》第28条;《继承法意见》第45条)遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额,此时,胎儿与第一顺序法定继承人的地位相当。胎儿出生时是死体的,保留的份额按照法定继承办理。分三种情况,

a、胎儿为活体,则应留份属于婴儿,由监护人母亲保管;

b、胎儿为死胎,应留份失去意义,按法定继承分配给其他继承人; c、胎儿出生后旋即死去,该应留份转化为婴儿的遗产,由其母亲继承

(遗嘱继承也同样应当保留继承份额,否则遗嘱部分无效,因为胎儿出生后属于没有劳动能力又没有生活来源的继承人,其母亲的抚养费不视为生活来源―――继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源,应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定) B、侵害胎儿健康、生存的责任

a、孕妇受到侵害(如对孕妇身体实施暴力侵害、不洁输血导致感染病毒等)致使胎儿流产或者胎儿出生时为死体的,视为对“孕妇”的健康权、身体权的侵害,由孕妇作为受害人主张侵权损害赔偿;

b、孕妇受到侵害,胎儿出生后发现某种身体残疾或者疾病是由于其在母体中受到的侵害所致(如医院给孕妇错误用药、孕妇身体实施暴力侵害等),则由已经出生的自然人作为受害人主张侵权损害赔偿(如果孕妇的身体权、健康权受有侵害,得另行主张侵权损害赔偿)。

3、自然人民事权利能力的终止------自然人死亡时消失

(1)生理死亡:又称为自然死亡,指自然人生命的自然终结。学理上判断生理死亡的标准是心脏停止跳动,自主呼吸消失,血压为零。 (2)生理死亡时间的推定:《继承法意见》第2条规定,相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡,不能确定死亡先后时间的,推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的,如几个死亡人辈分不同,推定长辈先死亡;几个死亡人辈分相同,推定同时死亡,彼此不发生继承,由他们各自的继承人分别继承。

(3)宣告死亡:被宣告死亡的人,判决宣告之日为其死亡的日期。被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的,被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效,但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起

资料来源:法律教育网http://www.chinalawedu.com——法律教育网提供更多免费资料下载 的法律后果相抵触的,则以其实施的民事法律行为为准。

第二节 自然人的民事行为能力

一、自然人民事行为能力的概念

1、民事行为能力是民事主体独立实施民事法律行为的资格。 具有民事权利能力,是自然人获得参与民事活动的资格,但能不能运用这一资格,还受自然人的理智、认识能力等主观条件的制约。易言之,理智不健全的权利能力者,若任其独立参与民事活动,可能会损害自己,也可能会损害别人。所以,有民事权利能力者,不一定就有民事行为能力,两者确认的标准不同。

2、民事行为能力的有无与自然人的意思能力有关。

意思能力是对自己行为所发生何种效果的预见能力,自然人有无意思能力属于事实问题,我国现行立法技术对心智正常人采取年龄主义划线,即达到一定年龄即认定其有行为能力;而对成年精神病人,则采取个案审查制。

自然人在因过错侵害他人权利而须负民事责任时,能不能自负其责,不仅取决于意思能力,还与责任能力有关,责任能力是自然人对自己行为加害后果承担责任的能力。民事行为能力与民事责任能力既有相同之处,也有不同之处,有民事行为能力人,同时也是有民事责任能力人,但限制民事行为能力人,是有责任能力的,而不是限制责任能力。

二、自然人民事行为能力的类型

1、完全民事行为能力 (1)类型:

A、成年无精神病人。18周岁以上的公民是成年人,具有完全民事行为能力,可以独立进行民事活动,是完全民事行为能力人。

B、具有固定劳动收入的未成年人。16周岁以上不满18周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。

(2)效果。完全民事行为能力人可以独立实施民事法律行为,其实施的民事法律行为的效力不会因其欠缺行为能力被否认。 2、限制民事行为能力 (1)类型。

A、10周岁以上不满18周岁的未成年人。 B、不能完全辨认自己行为的精神病人。 (2)效果。

A、限制民事行为能力人可以独立实施纯获利益的法律行为(如接受奖励、赠与、报酬)。 B、限制民事行为能力人可以独立实施的与其年龄或者精神健康状况相适应的法律行为。

C、未经其法定代理人同意,限制民事行为能力人签订的与其行为能力不相适应又不属于纯获利益的合同,属于效力待定的合同。

D、未经其法定代理人同意,限制民事行为能力人实施的超出其民事行为能力范围的单方民事法律行为无效。例如,限制民事行为能力人抛弃价值较大的动产所有权的行为应当认定为无效。再比如:《继承法》第22条第一款规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人所立的遗嘱无效。” E、婚姻行为也无效――虽然婚姻行为是双方行为 3、无民事行为能力 (1)类型。

A、10周岁以下的未成年人。

B、完全不能辨认自己行为的精神病人。 (2)效果。

资料来源:法律教育网http://www.chinalawedu.com——法律教育网提供更多免费资料下载 A、无民事行为能力人可以独立实施纯获利益的法律行为(如接受奖励、赠与、报酬)。

B、无民事行为能力人可以独立实施的与其年龄、智力和精神健康状况相适应的民事法律行为。例如以零花钱购买零食的行为。

C、无民事行为能力人不能独立实施的民事法律行为,一律无效,不存在效力待定的问题。 D、如果订立合同,合同本身不能成立;

4、自然人无民事行为能力和限制民事行为能力的宣告

(1)我国立法对精神病人的无民事行为能力和限制民事行为能力采取特别程序宣告制度。 《民法通则》第 19条规定:“精神病人的利害关系人,可以向人民法院申请宣告精神病人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人”。

(2)宣告自然人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人,必须具备以下要件:

A、被宣告人须为精神病人(包括痴呆人)。

B、须经利害关系人申请。没有利害关系人申请,人民法院不得主动进行宣告。这里所说的利害关系人,主要是指精神病人的配偶、父母、成年子女以及其他亲属等。 C、须经人民法院宣告。 D、采用特别程序。

(3)自然人被宣告为无民事行为能力人或限制民事行为能力人,其行为能力只是处于一时的中止或受限制的状态。所以,当他们智力障碍排除,具有辨认事物的能力时,可以根据其健康恢复的状况,经本人或者利害关系人申请,由人民法院宣告其为限制民事行为能力人或完全民事行为能力人。 5、例外性规定

对于涉及民事行为能力的问题,还要注意两个例外:

(1)无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬,他人不得以行为人无民事行为、限制民事行为能力为由,主张以上行为无效。这样规定目的在于保护未成年人和精神病人的利益,避免其在从事民事行为时的利益受损。

(2)行为人在神志不清的状态下所实施的民事行为无效。

第三节 自然人的住所与监护

一、自然人的住所

1、住所与居所的概念

(1)住所是自然人以久住的意思而经常居住的中心生活场所; (2)居所是自然人经常居住的场所。 2、构成条件

构成住所,必须有久住的意思和经常居住事实两个条件。自然人的住所只能有一个,民法通则第15条规定:公民以他的户籍所在地的居住地为住所,经常居住地与住所不一致的,经常居住地视为住所。住所与户籍登记地是不同的。自然人的住所可以与户籍登记地一致,也可以不一致。在不一致时,非户籍登记地的经常居住地,就是住所。 3、住所的确定

(1)自然人以他的户籍所在地的居住地为住所,经常居住地与住所不一致的,经常居住地视为住所。所谓“经常居住地”,指自然人离开住所后连续居住一年以上的地方,但住院治疗的除外。 (2)自然人由户籍所在地迁出后至迁入前,无经常居住地的,仍以其原户籍所在地为住所。 (3)被监护人的住所由监护人设定,一般以监护人的住所为住所。 4、户籍与身份证

户籍是对自然人按户进行登记并予以出证的法定文件。户籍记载的自然人的姓名、出生日期、婚姻状况、亲属关系等,皆有法律上的证明效力。其中住址一项,在无相反证明时,该住址即为住所。

居民身份证是证明16周岁以上的自然人的姓名、性别、民族、出生、住址等居民身份资格的法定文

资料来源:法律教育网http://www.chinalawedu.com——法律教育网提供更多免费资料下载 件。身份证是为了便利自然人的活动,从原来的户口登记簿中分化出来的,它以个人为登记单位,以便利自然人在从事民事活动时,对自己身份的证明 5、住所的法律意义

住所不仅在私法上,在公法上也有其效果,如选举、纳税等。

(1)确定自然人失踪的空间标准。自然人的失踪,是以离开住所后,若干年内杳无音信为依据确认的。 (2)确定债务履行地。民法通则第88条第3项规定:履行地点不明确,给付货币的,在接受给付一方的所在地履行,其他标的在履行义务一方的所在地履行。此处的“所在地”,对自然人而言,即为住所。

(3)确定个体工商户的登记管辖。个体工商户的登记,由其住所所在地的工商局管辖。

(4)确定婚姻登记地。婚姻登记,由男女双方其中任何一方的住所所在地的婚姻登记机关管辖。 (5)决定涉外民事关系的法律适用。在处理涉外民事关系时,如婚姻、收养、继承、侵权行为等,均可以当事人一方的住所地法律作为适用的法律。

(6)决定民事诉讼地域管辖。民事诉讼中,一般管辖采“原告就被告”的地域管辖,对自然人被告,就是由其住所地法院管辖。

(7)行使选举权的所在地。无论是人大代表还是村民委员会的选举、被选举,皆以户籍所在地为准登记参加。

(8)其他。接受义务教育、参加高考以及录取、兵役登记、信用卡办理等等,都与户籍所在地有关。

二、监护

1、监护的概念

监护是对未成年人和成年精神病人设定专人保护其利益,监督其行为,并且管理其财产的法律制度。 限制民事行为能力人和无民事行为能力人享有民事权利能力,但却欠缺民事行为能力,不能“自主参与”民事活动。所以,为了实现民事权利能力平等,就需要对民事行为能力欠缺实施救济。监护就是这样一种对民事行为能力欠缺者的救济制度,无民事行为能力人和限制民事行为能力人通过监护人得以间接参加民事法律关系。

监护关系多在亲属间发生,监护在性质上属于身份关系,因此,监护同时适用亲属法上的有关规定 2、监护人的设立 (1)法定监护

法定监护是由法律直接规定监护人范围和顺序的监护。法定监护人可以由一人或多人担任。民法通则第16条第1款规定: A、未成年人的法定监护人顺序:(同样适用于未成年的精神病人)

a、父母;----未离婚的承担共同责任;离婚的,不和孩子生活的一方承担补充连带责任 △夫妻离婚后,孩子的父母仍都是监护人,与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权,但以下情况除外:

(a)未与该子女共同生活的一方对该子女有犯罪、虐待行为或者对该子女明显不利的; (b)人民法院认为可以取消监护权的。 b、祖父母、外祖父母 c、(成年)兄、姐

d、其他亲属、朋友,经未成年人父母所在单位或未成年人住所地居委会、村委会同意 e、未成年人父母所在单位或未成年人住所地居委会、村委会或民政部门 △除父母之外,其他有监护资格的人可以协议确定监护人。 B、成年精神病人的法定监护人顺序:

a、配偶 b、父母 c、成年子女 d、其他近亲属

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