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1_【民诉法】厚大法考2024主观考前内参

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民事诉讼法主观题考前内参(2024赛季)

答题结构:先表结论,再写分析。小前提主要为法条de主要规则或原理(内容),不执念于法条de序号(形式)。 答题提示:每问中多个问题时,标上序号。

【考点1】当事人de确定

具体规则主要集中于《民诉解释》第53-72条

1.个体户看字号,无字号时登记经营者与实际经营者不一致de,列为共同被告。《民诉解释》59条

2.合伙看执照,依法登记并领取营业执照,合伙企业为当事人,否则全体合伙人为当事人。《民诉解释》60条 3.法人看注销,依法清算并注销前,法人为当事人;未依法清算即被注销de,法人de股东、发起人或者出资人 为当事人。《民诉解释》64条

4.劳务派遣,用工单位为当事人,当事人主张de,派遣单位为共同被告。《民诉解释》58条

5.无、限制行为能力人造成他人损害de,无、限制行为能力人和其监护人为共同被告。《民诉解释》67条 6.全权代理:一般授权,不可承认、变更、放弃诉讼请求、和解、反诉和上诉(简称承和反上)。《民诉解释》 89条

【考点2】管辖

1.不动产纠纷专属管辖:3类物权纠纷(不动产确权、分割、相邻关系)+4类债权纠纷(房屋租赁合同、政策 性房屋买卖合同、农村土地承包经营合同、建设工程施工合同)

2.合同案件:一般由合同履行地和被告住所地法院管辖,注意合同履行地de确定规则。《民诉法》23条 3.侵权案件:侵权行为地和被告住所地法院管辖。《民诉法》28条 注意违约责任和侵权责任de竞合

4.应诉管辖:未提出管辖权异议并应诉答辩de,视为受诉法院享有管辖权。(除非违反专属管辖、级别管辖) 5.互联网法院(北京、杭州、广州)管辖:主要为互联网购物、服务合同、互联网侵权纠纷。

【考点3】证明责任

具体侵权责任主要集中于《侵权责任法》第34条-91条

解题思路:待证事实是否有特殊de举证责任分配规则,反之依谁主张谁举证分配证明责任。

知识储备:(1)过错推定责任,由被告证明自己没有过错。典型:搁置物、悬挂物脱落、坠落;堆放物倒塌、 特定de医疗行为侵权。(2)无过错责任,责任成立要件为三个:侵权行为、损害、因果关系。典型:环境污染、建 筑物倒塌、产品质量侵权、饲养动物侵权。(3)环境污染、共同危险行为,由被告证明没有因果关系。

【考点4】一审、二审

1.裁定不予受理与裁定驳回起诉是针对是否符合起诉条件de处理,区别在于法院是否受理。判决驳回诉讼请求 de原因是原告de诉讼请求缺乏事实依据或法律依据。

2.一事不再理:构成重复起诉de,不予受理。重复起诉de认定标准:前后诉当事人相同、诉讼标de相同、诉讼 请求相同或后诉de诉讼请求实质上否认前诉裁判结果。《民诉解释》247条

3.二审遗漏必要共同诉讼人或第三人、遗漏诉讼请求:可以调解,调解不成,发回重审。《民诉解释》326、327 条

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4.常考de二审裁判:(1)原判认定事实错误或者适用法律错误,直接改判;(2)原判决认定基本事实不清,裁

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定撤销原判发回重审或查清事实改判;(3)原判决严重违反法定程序,裁定撤销原判发回重审。

严重违反法定程序指de是:(1)遗漏当事人;(2)违法缺席判决;(3)审判组织组成不合法;(4)未回避;(5)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼de;(6)严重剥夺当事人辩论权。

【考点5】再审

1.当事人向谁申请再审:①原则上向原审de上一级法院申请再审。②一方人数众多或者双方均为公民de案件, 可以向上一级法院或者原审法院申请再审(均被申请,原审优先)。《民诉法》199条

2.由谁审:①向原审法院de上一级法院申请再审:上一级法院提审,指令原审法院或指定原审同级之法院再 审(但指令和指定,不能是基层)②向原审法院申请再审:由原审法院审理,可以是基层法院。

3.再审适用de程序:①生效裁判是一审法院作出de,适用一审程序。②生效裁判是二审法院作出de,适用二审 程序。③上级法院提审de,适用二审程序。

4.裁定再审原则上同时中止执行(例外为四费一金、劳动报酬)。

5.“先法后检”规则。当事人申请检察院抗诉或提检察建议de情况:(1)法院逾期未对再审申请作出裁定;(2)法院驳回再审申请;(3)再审判决、裁定有明显错误。《民诉法》209条

【考点6】增加、变更诉讼请求与反诉

1.一审、二审发回重审:在辩论终结前提出。《民诉解释》232条、251条

2.二审:可以调解,调解不成,告知另行起诉。双方当事人同意由二审法院一并审理de,二审法院可以一并裁 判。《民诉解释》328条

3.再审:告知另行起诉。

4.再审发回重审:原则上不审理,4种情况合并审理。具体情况参见《民诉解释》252条

【考点7】执行

1.执行和解协议只具备合同效力,不具备强制执行力。

2.不履行执行和解协议,对方当事人可以申请恢复对原生效法律文书de执行,也可以依据执行和解协议向执行 法院提起诉讼。【即或恢复或起诉】

3.执行标de救济:①裁判有误(即案外人对裁判有异议,判决内容涉及执行标de),先异议后再审。第三人也 可直接提起三撤之诉。

②裁判无误(即案外人对裁判无异议,判决内容一般为金钱给付),先异议后起诉。异议成立,中止执行,债 权人可提起债权人异议之诉;异议不成立,裁定驳回,案外人可提起案外人异议之诉。(债务人无权起诉,其诉讼 地位视其态度而定。)

【考点8】仲裁

1.仲裁协议有效:①仲裁事项限于财产纠纷;②仲裁机构明确(约定仲裁或诉讼de,仲裁协议无效;仲裁机构 不明,可达成补充协议;仲裁机构仅在设区市以上设立)

2.仲裁协议de效力确认方式:①向法院申请确认,包括仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、双方当事人住所地 中院;②向约定de仲裁委申请确认(二选一,都被申请法院优先)

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