完善我国金融衍生品市场监管体制的法律经济学分析
一、 加强金融衍生品市场监管的必要性
虚拟经济是产品经济高度发展的产物，而金融衍生产品交易是虚拟经济发展的高级阶段。信息不对称（信息偏在）在整个金融市场都普遍存在，但在衍生品市场尤为严重。操作者在未必拥有充分信息的条件下，在多种多样的价格中，选择哪种为好，结果难以实现帕累托效率那样的资源配置效率；此外，在这种信息缺失的情况下，投资者会在一种负向激励的情况下产生投机冲动，导致市场蕴含巨大风险，操作不慎将导致巨大的连锁负效应。因此，从各国衍生品市场的发展来看，经济性和法律管制都成为保障衍生品市场良性发展的必要措施。
二、现行监管体制下存在的法律矛盾
1、传统民商法体系与现有虚拟经济运行机制间存在矛盾
首先，传统民商法对衍生品的研究和立法存在以下局限性：第一，衍生品立法与传统民商法的立法目的和调整对象不同。民法是在罗马法基础上发展起来的，传统民法的一些理念和原则，如过失责任、契约自由、私权神圣等，已不能充分反映产品经济时代快速、安全交易、效率至上的原则，更不能适应虚拟经济发展的需要。而衍生工具需要的运行规则－虚拟经济的规则不同于简单商品经济的理念和规则，其要追求的是避险、投机和套利。传统民商法很容易将衍生交易契约当作射悻合同或赌博合同来看待，这和诚实信用、等价有偿的民商法原则是格格不入的，所以不适宜用传统民商法的理念来简单地分析和评判衍生产品。第二、传统民商法没有相适应的制度与衍生产品相对应外，在其他许多方面，衍生产品的出现都对传统民商法的理论提出了挑战。例如，传统民商法认为合同本来是充当交易的媒介，而标准化的衍生产品契约本身却成了交易的标的；远期、期货、期权、互换等的出现一方面模糊了传统物权和债权的界限，另一方面也使传统民事法律关系客体类别的划分出现了矛盾；衍生产品的创新是对金融基础工具、金融服务品种、金融市场等金融业各要素的创造性变革，在突破“分业经营、分业管理”金融管制理念的同时，将传统商法各部门法的概念、要素和各种制度进行重新组合。
2、衍生产品起源于英美，传统民商法没有适合的制度与其对应。英美等国在设计衍生品游戏规则时，带有明显的实用性和国家尽量不干预的特点。而且法律适用的选择条款也为英美法，如ISDA主协议文本提供的两种约定条款就在英格兰法和美国纽约州法之间进行选择。而衍生品游戏规则向大陆法系的转化，不仅在中国没有完成，在其他大陆法系国家也没有完成。例如，大陆法系没有适
合的有名合同与衍生品交易合同相对应；衍生品交易合同的净额结算制度与大陆法系债的抵消制度难以融合；衍生品交易合同的信用支持安排与大陆法系的担保制度相去甚远等。
三、构建我国金融衍生品市场的监管制度体系的初步想法
1、金融衍生品市场主体制度。参与金融衍生品市场的主体有：1）监管机构。通过连续性监管规范市场参与者的交易行为，提高整个市场的运行效率。2）行业组织。要通过立法加强行业组织的自治管理作用，弥补政府监管的局限性和引起的负作用。3）交易所、结算所。我国证券市场实行二所分离的制度，而期货交易则是二所合一。独立于交易所的结算公司可防止交易所片面追求交易额而忽视风险管理的倾向，提高结算速度，有利于形成分层管理的风险防范机制，降低交易风险。4）金融机构。通过利用市场工具和条件开拓金融风险管理业务，从而在投资领域、业务范围和管理手段等方面提高自身综合竞争力。 2、金融衍生品交易合同制度。合同制度的设计应区分场内交易和场外交易。前者属于标准化的合约，主要制度有：合约价值的确定、最小价位变动制度、合约期限划分制度、合约交割制度等。后者的形式复杂多样，涉及到许多法律问题。为此，一些国外相关组织对其进行了标准协议的设计，如ISDA的主协议和系列文件。我国应借鉴这些做法，从一开始就与国际接轨。
3、金融衍生品市场行为制度。主要包括两个方面交易制度和风险控制制度。前者制度的设计遵循效率性原则，后者遵循安全性原则。在风险控制制度方面，尤其要强调市场准入条件，提高对参与者的内部控制要求，包括对衍生品市场交易者的市场信用状况进行调查和评估，制定资本充足要求，严格控制交易程序，将操作权、结算权、监督权分开；设立专门的风险管理部门，通过“风险价值法”（VAR）和“压力试验法”对交易人员的交易进行记录、确认、市价计值，评价、度量和防范在金融衍生产品交易过程中面临的各种风险。在保证安全运作的基本原则下来追求效率。通过把握好市场准入这道关，建好金融衍生品市场的第一道防火墙，才能从一开始就降低参与者的自身风险。
4、金融衍生品市场的退出机制。金融衍生品市场蕴含着巨大的风险，应该从立法的角度严格控制交易主体的操作行为，并且建立完善的退出机制，使已不具有资质的交易主体通过稳健的渠道退出市场，从而保证其他交易主体的正常交易和市场的稳定，我国仍处于向市场经济过渡的阶段，存在着很多不规范的因素，所以要加强对信息披露的要求，缩短信息披露时间，强化信息披露的真实性，从一开始就严格规范，从而形成一种鼓励信息披露的正向激励机制和对违规行为的严惩机制。切实保护利益主体，但不是提供一体保护，而是要突出保护投资者特别是中小投资者的合法权益，这是衍生品市场法律制度的核心理
念。衍生品立法必须通过具体的制度设计，来实实在在保护投资者。毕竟，投资者的信心是期货市场赖以生存和发展的基础。 完善金融衍生品监管的相关环境建设
1、重新确立市场惩戒与金融监管的相对地位，强调市场惩戒机制在维护金融体系稳定中的作用。由于金融监管当局同金融机构双边竞争形成的市场交易规则的信息量是有限的，加上金融机构在监管当局的“保护”下也会发生逆向选择和道德风险 ，一旦出现问题，就要花费巨额费，付出巨大的成本。因此，排除市场惩戒机制，完全由金融监管机构承担界定金融产权的信息收集任务及成本就是一种无效的做法。由于中国存在着严重的市场惩戒不足，因此，引入市场惩戒机制以维护金融体系稳定是十分重要的。 2、加强自律性监管，实现自我控制的最优化。
衍生品市场的自律监管主要有两种方式，一是企业内部控制，二是交易所的自我管理。企业是金融衍生品的使用者，应该参照三十国集团的建议，建立严密的内部控制机制。三十国集团关于衍生品企业内部控制的建议有6类：(1)企业应在董事会批准的风险管理和资本政策的总框架下开展衍生品交易，并制定相应的管理规定；(2)企业对已成交的衍生品，要定时计算价值，并与控制市场风险的限定标准进行比较；(3)企业要全面测定信用风险；(4)企业要及时跟踪衍生品交易的可实施性；(5)企业要有严格的操作规程和监控制度；(6)企业最好采用国际通行的财会准则，按照风险管理的性质披露有关信息。从国际上交易所的历史发展看，交易所自律监管权力的最早法律渊源是合同权利。在没有政府法定监管之前，许多交易所就已经开始运作并长期存在。合同是产生权利的合法来源之一。因而，交易所自律监管的一类法律渊源不是通过国家立法行为来确定的，而是通过当事人的约定成立的，是一种以私法自治为基础的权力。由于交易所与金融衍生工具市场各参与者在法律上属于平等的民商事主体，交易所对金融衍生品市场各参与者的监管本质上属于一种自律性管理，但由于这种监管职责综合了法定监管、行政性监管和契约规制等多重渊源，使交易所的监管职责实质上具有强制性，利于交易所自律监管优势的充分发挥。
完善我国金融衍生品市场监管体制的法律经济学分析
