第一章 合同与合同法
第一节 合同的概念和特征
大陆法学者基本上认为合同是一种合意或者协议。英美法学者大都认为合同是一种允诺。 合同是平等主体的自然人、法人、其它组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 合同具有以下法律特征：
1、合同是一种合意；2、合同是发生法律上效果的双方民事行为；3、合同是发生民法上效果的民事行为。
第二节 合同的分类
一、有名合同与无名合同
根据法律上是否规定了合同的名称为标准，合同可分为有名合同和无名合同。 有名合同又称为典型合同,是指由法律赋予其特定名称及具体规则的合同。主要有15种:包括买卖合同；供用电、水、气热力合同；赠予合同；借款合同；租赁合同；融资租赁合同；承揽合同；建设工程合同；运输合同；技术合同；保管合同；仓储合同；委托合同；行纪合同和居间合同,都属于有名合同。 无名合同又称非典型合同,即在法律、行政法规中未明文规定合同名称和调整围的合同。 有名合同与无名合同分类的法律意义:主要在于两者适用的法律规则不同。对于有名合同应当直接适用合同法的规定;对于无名合同,则首先应当考虑适用合同法的一般规则。另外,因为无名合同的容可能涉及到有名合同的某些规则。因此,也可以比照类似的有名合同的规则,参照合同的经济目的及当事人的意思等对无名合同进行处理。
二、双务合同与单务合同
根据双方当事人是否互相负有义务，合同可分为双务合同与单务合同。 双务合同是当事人双方互负对待给付义务的合同。 单务合同是合同当事人仅有一方负担给付义务的合同。 区分双务合同与单务合同的意义:
①在是否适用同时履行抗辩权方面不同； ②在风险的负担上是不同的；
③因一方的过错所致合同不履行的后果不同。 三、有偿合同与无偿合同
根据当事人是否可以从合同中获取某种利益，可以将合同分为有偿合同和无偿合同。
有偿合同，是指一方通过履行合同规定的义务而给对方某种利益，对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合同。有偿合同是商品交换最典型的法律形式。
无偿合同，是指一方给付对方某种利益，对方取得该利益时并不支付任何报酬的合同。无偿合同是等价有偿原则在适用中的例外。
区分有偿合同和无偿合同的意义：首先在于可据此确定某些合同性质；其次，在无偿合同中，单纯出让利益的一方原则上只承担较低的注意义务。此外，在法律的适用方面，如果当事人订立的合同是无名合同，而该合同在性质上又是有偿合同，则依据合同法第174条的规定，应当参照买卖合同的有关规定适用。如果是无偿合同，则不适用这一规定。 四、诺成合同与实践合同
诺成合同是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果的合同。
实践合同又称要物合同,是除当事人双方意思表示一致以外尚需交付标的物才能成立的合同。 诺成合同与实践合同的区别在，并不在于是否应交付标的物，而是二者成立的时间不同。 我国合同法中，实践合同主要限于客运合同、一般保管合同、自然人间的借款合同等。 区分诺成合同与实践合同的意义:两种合同成立的条件、时间不同。 五、要式合同与不要式合同。
根据合同成立是否应以一定的形式为要件，可将合同分为要式合同与不要式合同。
要式合同是指法律、行政法规规定,或者当事人约定应当采用书面形式的合同、前者称为法定之要式合同,后者称为约定之要式合同。
不要式合同是指法律不要求必须具备一定形式和手续的合同。
区分要式合同与非要式合同分类的意义:主要在于某些法律和行政法规对合同形式的要求可能影响合同的生效。
六、主合同与从合同
根据合同相互之间的主从关系，可将合同分为主合同与从合同。 主合同，是指不依赖其它合同而能够独立存在的合同。
从合同，是指以他合同的存在为存在前提的合同。
主合同与从合同分类的法律意义:从合同以主合同存在为前提；主合同的消灭,从合同也将随之消灭。 七、本约(本合同)与预约(预备合同) 所谓“预约”，是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同。 将来应当订立的合同称之为“本约”。
本约与预约分类的法律意义:违约责任的容不同 a对预约的违反,预约权利人只能请求对方履行订立本约的义务,不能直接要求履行本约的义务。 b 即使在预约中,明确了标的物及价金围,也不能认为本约成立。 八、为自己订立的合同与为第三人利益订立的合同。
根据订约人订立合同的目的是否为自己谋取利益，合同可以分为“为订约人自己订立的合同”和“为第三人利益订立的合同”
为自己订立的合同，是指订约当事人订立合同式为自己设定权利,使自己直接取得和享有某种利益。 为第三人利益订立的合同，是指订约当事人并非为了自己设定权利而是为第三人利益订立合同,合同将对第三人发生效力。
此种合同的法律特征：第一，第三人不是订约当事人，他不必在合同上签字，也不需要通过其代理人参与缔约。第二，此种合同只能给第三者设定权利，而不得为其设定义务。第三，此种合同的订立，事先无须通知或争得第三人同意。
第三节 合同关系
一、合同关系的构成
合同关系和一般民事法律关系一样，也是由主体、容和客体三个要素构成的。 （一）合同关系的主体
合同关系的主体又称为合同的当事人，包括债权人和债务人。 （二）合同关系的容
合同关系的容即基于合同而产生的债权和债务，又称合同债权和合同债务。
合同债权又称为“对人权”。合同债权是指债权人依据法律或合同的规定而享有的请求债务人为一定行为的权利。合同债权在本质上是一种请求权。合同债务是指债务人依据法律或合同所承担的义务，即债务人向债权人为特定行为的义务。 （三）合同关系的客体
合同关系的客体主要是债务人的行为而非物。 二、合同关系的相对性
合同作为民事法律关系的一种，其主要特点在于合同关系的相对性。
所谓合同关系的相对性,主要是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间,只有合同当事人一方能够向另一方基于合同提出请求或提出诉讼;于合同当事人没有发生合同上的权利义务关系的第三人,不能依据合同向合同当事人提出请求或诉讼,也不能承担合同的义务或责任;非依法律或合同约定,第三人不能主合同上的权利。
合同的相对性规则主要包含以下几方面的容: 1、合同主体的相对性 合同主体的相对性，是指合同关系只能发生在特定的主体之间,只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提出诉讼请求。具体的说,首先,由于合同关系仅是在特定人之间发生的法律关系。因此,只有合同关系当事人彼此之间才能相互提出请求,与合同关系当事人没有发生合同上的权利义务关系的人,不能依据合同向合同当事人提出请求或诉讼；其次,合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求及诉讼,而不能向与其没有合同关系的第三人提出合同上的请求或诉讼。 2、合同容的相对性
合同容的相对性，是指除法律、合同另有规定外,只有合同当事人才能享有某个合同说规定的权利,并承担合同说规定的义务。合同当事人以外的任何第三人不能主合同上的权利。在双务合同中,合同容的相对性还表现在一方的权利就是另一方的义务,另一方承担义务才使一方享有权利,权利义务是相互对应的,因此权利人的权利必须依赖于义务人履行义务的行为才能实现、 3、合同责任的相对性
违约责任是当事人不履行合同所应承担的法律后果。义务是责任产生的前提,而责任则是债务人不履行其义务时,国家强制债务人履行债务和承担责任的表现,责任与义务是相互依存、不可分离的。由于违约责任以合同债务的存在为前提,而合同债务则主要体现在合同义务之中,合同义务的相对性必然决定了合同责任的
相对性、
所谓违约责任的相对性是指违约责任只能在特定的当事人之间,即合同关系的当事人之间发生；合同关系以外的人不负违约责任,合同当事人也不对其承担违约责任、根据《合同法》第109条和第121条,“当事人一方未支付价款或报酬的,对方可以要求其支付价款或报酬”,“当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任”。
违反合同责任的相对性,包括三方面容:
第一,违约当事人应对自己的过错造成的违约后果承担责任,而不能将责任推卸给他人。根据合同法的一般规则,债务人应对其履行辅助人的行为负责。所谓债务履行辅助人,是指根据债务人的意思辅助债务人履行债务的人。主要包括两类:一是债务代理人,二是代理人以外的根据债务人的意思事实上从事债务履行的人。履行辅助人通常与债务人之间具有某种委托与劳务合同等关系,但他与债权人之间并无合同关系,因此债务人应就履行辅助人的行为向债权人负责,如果因为履行辅助人的过错而致债务不履行,债务人应对债权人负违约责任。
第二，在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下债务人仍应向债权人承担违约责任。我国《合同法》第121条对此已经作出了明确的规定、债务人在承担违约责任以后,有权向第三人追偿、债务人为第三人的行为向债权人负责,既是合同相对性规则的体现,也是保护债权人利益所必需的。当然,如果第三人行为已经直接构成侵害债权,那么,第三人可依侵权法规定向债权人负责。我国民法也确认了债务人应就第三人行为向债权人负责的原则。
第三,债务人只能向债权人承担违约责任,而不能向国家或第三人承担违约责任。因为只有债权人和债务人才是合同当事人、其它人因不是合同的主体,所以债务人不应对其承担违约责任、如果因为违约造成国家、集体或他人损害的,债务人应承担民事责任、行政责任乃至刑事责任、所以,在违约的情况下,法律为制裁违约当事人的行为,对违约方处以罚款、收缴其非法所得等,都不是违约责任,而是行政责任或刑事责任、尽管多种责任有时同时并存,但不丧失其各自固有的性质,违约责任依然属于民事责任的畴,而罚款和收缴非法所得属于其它责任畴。
总之,合同相对性规则的容是十分丰富的但集中体现于合同的主体、容、责任三个方面,这三个方面的相对性是相辅相成的,缺一不可的。
第四节 合同法的概念和特点
一、合同法的概念
合同法的概念可以从广义和狭义两个方面来理解。
从狭义上讲，由于合同本质上是合同当事人的合意，合同法被认为是执行当事人的允诺和协议的法律。 广义的概念则从合同法规的对象即交易关系出发，将合同法定义为“涉及财产或劳务的私人转让的法律”。 我国学者也大多认为合同法是调整动态的财产关系的法律。 我们认为，我国合同法是调整平等主体之间的交易关系的法律,主要规合同的订立、合同的效力及合同的履行、变更、解除、保全、违约责任等问题。 二、合同法的适用围
我国《合同法》第２条规定：“本条所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”该条明确规定了我国合同法的适用围。 （一）合同法的适用围具体为：
1、合同法适用于平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议。具体包括： 第一，合同法已确认的15类有名合同；
第二，物权法、知识产权法、人格权法、劳动法等法律确认的抵押合同、质押合同、土地使用权出让和转让合同、专利权或商标权转让合同、许可合同、著作权使用合同、出版合同、肖像权许可使用合同、名称权转让合同、劳动合同等；
第三，虽未由民法确认但仍然由平等的民事主体所订立的民事合同，也应受合同法调整。 2、合同法所适用的合同包括各类民事主体基于平等自愿原则所订立的民事合同。
3、合同法的适用围既包括当事人设立民事权利义务的协议，也包括当事人变更、终止民事权利义务的协议。
（二）以下的一系列关系不应当由合同法调整：
1、政府依法维护经济秩序的管理活动，属于行政管理关系，适用有关政府管理的法律。 2、法人、其他组织的部管理关系，适用有关公司、企业的法律。
3、“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”
政府各种采购行为也是一种民事行为，尽管对此种行为要制定专门的政府采购法予以规，但由此产生的合同关系应当适用合同法。
（三）关于政府机关参与的合同，应当区别不同情况分别处理。
1、政府机关作为平等的主体与对方签订合同的，属于一般的合同关系，适用合同法，如购买办公用品。 2、属于行政管理关系的协议，是行政管理关系，不是民事合同，不适用合同法，如有关综合治理、计划生育、环境保护等协议。
3、政府的采购活动。对政府的采购行为应加以规，目的是为了防止浪费，杜绝腐败，保护民族工业等。但这种规，仅是对政府的采购行为加以约束，并不是约束对方，政府与对方之间订立的合同要适用合同法。对于政府采购行为本身，要专门制定政府采购法来规。
4、关于指令性任务或国家订货任务问题。我们实行社会主义市场经济体制，指令性计划不是合同法普遍适用的基本原则。为了保证国防重点建设以及国家战略储备的需要，在个别情况下，国家需要下达指令性任务或国家订货任务，为此，在合同法关于合同订立的一章中规定，国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关企业、事业单位之间应当依照有关法律、行政法规的权利和义务订立合同。 三、合同法的特征
（1）合同法以任意性规为主； （2）合同法以平等协商为原则； （3）合同法强调等价有偿；
（4）合同法是富于统一性的财产法； （5）合同法是创造财富的法律。
第二章 合同法的基本原则
第一节 合同自由原则
合同自由原则是鼓励交易、发展市场经济所必须采取的法律措施。
合同自由原则的概念:合同自由原则在我国合同法中具体体现在第4条中，根据该条规定，“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。 合同自由原则的容包括两个方面:
（1）当事人的合意具有法律效力；当事人的合意具有优先于合同法的任意性规而适用的效力。 （2）当事人享有订立合同和确定合同容等方面的自由。包括:
①缔结合同的自由;②选择相对人的自由;③决定合同容的自由;④变更和解除合同的自由;⑤选择合同方式的自由;⑥选择补救方式的自由;⑦选择裁判的自由.
第二节 诚实信用原则
诚实信用原则是指当事人在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。该原则在大陆法国家常被称为债法中的最高指导原则或“帝王规则”。 该原则设立的必要性在于：
第一、保持和弘扬传统道德和商业道德。
第二、保障合同得到严守，维护社会交易秩序。
第三、诚实信用原则的功能随着交易的发展而不断扩大，诚实信用原则不仅具有确定行为规则的作用，而且具有平衡利益冲突、为解释法律和合同提供准则等作用。
诚实信用原则的体现:当事人在合同的订立.履行.变更.解除,甚至合同关系终止后,都应严格依照诚信原则行使权利和履行义务.具体为:
1、合同订立阶段,基于缔约联系而依诚信原则负有附随义务:（1）忠实义务；（2）诚实守信，不得欺诈，不得恶意谈判（3）相互照顾和协助的义务。（4）遵守允诺的义务。 2、在合同订立后履行前
在合同订立后，尚未履行以前，当事人双方都应当依据诚实信用原则，严守诺言，认真做好各种履约准备。如果一方在履约前因经营不善造成严重亏损，或者存在其他法定情况，另一方可以依据法律的规定，暂时中止合同的履行，并要求对方提供履约担保。在合同订立后，履行期到来以前，一方无正当理由向另一方明确表示其将不履行合同，构成预期违约，此时另一方有权解除合同，并要求预期违约方承担责任。
3、在合同的履行阶段
合同的履行应当严格遵循诚实信用的原则。一方面，要求当事人除了应履行法律和合同规定的义务外，还应履行依诚实信用原则所产生的各种附随义务，如相互照顾和协作的义务、瑕疵告知的义务、使用方法的告知义务、重要事情的告知义务、忠实的义务。另一方面，在法律和合同规定的义务容不明确或欠缺规定的情况下，当事人应依据诚实信用的原则履行义务，这主要表现在：
第一，关于履行标的。债务在一定的质量围不得故意提交质量差的标的物。如果因特殊原因，债务人不能提交原物而选择同等质量、种类的替代物时，在不影响债权人利益的情况下，债权人不得无故拒绝。 第二，关于履行时间。如果合同为规定履行时间，债务人提出履行，必须给对方必要的准备时间。尽量选择在工作日时间而非休息日。在延期履行的情况下，应尽量提前。
第三，关于履行地点。在履行地点不明的情况下，应考虑债权人利益或方便债务人履行。
第四，关于履行的数量。履行的数量必须符合合同约定，全部履行而非部分履行。在不损害债权人利益的情况下应同意债务人部分履行。
第五，关于履行方法。应在合乎法律和约定的情况下，按照最有利于债权人的方式履行。 4、在合同的解除方面
如在长期的继续合同种，任何一方依据合同规定的条件而解除合同，应提前通知对方，使对方有充足的时间做好准备。一般而言，在一方违约以后如果违约没有给非违约方造成重大损害，依诚实信用原则，非违约方不得提出解除合同。 5、在合同终止方面
后合同期应承担某些附随义务，如果、忠实等义务。
第三节 合法原则
我国《合同法》第7条规定，“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”合法原则具体包括如下几点： 第一、合法原则首先要求当事人在订约和履约中必须遵守法律和行政法规。
第二、在合同订立方面，尽管我国合同法没有采纳计划原则，在实践中当事人也极少按照指令性计划订立合同，但在特殊情况下，出于国家利益和社会需要考虑，国家也可能会给有关企业下达指令性任务和国家订货任务。
第三、合法原则还包括当事人必须遵守社会公德，不得违背公共利益和公共道德。
第四节 鼓励交易原则
我国合同法在如下几个方面体现了鼓励交易原则：
交易，是指独立的、平等的市场主体之间就其所有的财产和利益实行的交换。
合同法以调整交易关系为对象，各种纷繁复杂的交易关系，都要表现为合同关系并要借助于合同法律规则予以规。
第一，合同法除列举了几类特殊的无效合同以外，特别强调无效合同为“违反法律、行政法规的强制性规定” 的合同；
第二，合同法严格区分了合同的无效和可撤销，如果当事人提出变更合同而未提出撤销合同，则法院不能撤销合同；
第三，合同法严格区分了无效和效力待定的合同； 第四，合同法严格区分了合同的成立和合同的生效；
第五，合同法明确规定在某些情况下，一方已经履行了主要义务，对方接受的该合同成立； 第六，合同法严格限制了违约解除的条件。
第三章 合同的成立
第一节 合同成立的概念和要件
合同的成立在合同法中具有的重要意义： a合同的成立旨在解决合同是否存在的问题。
b合同的成立和生效是区分违约责任与缔约过失责任的根本标志。
c尽管合同的成立与生效是两个不同的概念，但它们密切联系在一起。在一般情况下，依法成立的合同，自成立时生效。
合同的成立要件包括以下几个方面： 第一，存在双方或多方订约当事人。 第二，订约当事人对主要条款达成合意。 第三，合同的成立应具备要约和承诺阶段。
第二节 要约
一、要约的概念和要件
要约又称发盘、出盘、发价、出价或报价等。发出要约的人称为要约人；受领要约的人或要约人对之发出要约之人称为受要约人、要约相对人。合同法第14条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示。可见，要约是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意思表示。 要约的生效要件如下：
第一，要约必须具有订立合同的意图。
第二，要约必须向要约人希望与其缔结合同的受要约人发出。 第三，要约的容必须具有确定。 第四，要约必须送达受要约人。 二、要约与要约邀请的区别
要约邀请的概念:又称引诱要约,是指希望他人向自己发出要约的表示. 可从以下几个方面来区分要约和要约邀请：
1、根据当事人的意愿来做出区分。由于要约中应当含有当事人受要约拘束的意旨，而要约邀请只是希望对方主动向自己提出订立合同的意思表示。因此，如果当事人在其订约的建议中提出“须以我方最后确认为准”或“仅供参考”，则表明当事人不愿接受要约的拘束力，因此订约提议只是要约邀请，而不是要约。同时，如果当事人在其行为或提议中特别声明是要约还是要约邀请，则可直接根据此特别声明来判断。 2、依法律规定做出区分。法律如果明确规定了某种行为为要约或要约邀请，即应按照法律的规定作出区分。例如，我国《合同法》第15条规定，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请，据此对这些行为应认定为要约邀请。
3、根据订约提议的容是否包含了合同的主要条款来确定该提议是要约还是要约邀请。 4、根据意思表示是针对特定人还是不特定人发出，可以做出区分。
5、根据交易的习惯即当事人历来的交易做法来区分（例如询问商品的价格，根据交易习惯，一般认为是要约而不是要约邀请）。
（二）几种典型的要约邀请行为 1。寄送的价目表 2。拍卖公告 3。招标公告 4。招股说明书 5。商业广告
三、要约的法律效力
又称要约的拘束力。一个要约如果符合一定的构成要件，就会对要约人和受要约人产生一定的效力。关于要约的法律效力，有以下几点需要注意： （一）要约开始生效的时间 英美：发信主义 大陆：到达主义
我国《合同法》规定：“要约到达受要约人时生效”，可见我国法律也是采取到达主义。 对于要约生效时间，应注意如下几个问题：
（1）“到达”不一定实际送达受要约人及其代理人手中，只要要约脱离要约人之控制，送达受要约人所能控制的地方即为到达。如果要约人未特别限制时间，应以要约能够到达的合理时间为准； （2）在要约人发出要约但未达到受要约人之前，要约人可以撤回或修改要约的容；
（3）采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定接受数据电文系统的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统工程，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间视为到达时间。 （二）要约的存续期间
完全由要约人决定。如果没有明确规定该要约的存续期间，则根据具体情况确定合理期限： （1）口头要约的，须立即作出承诺，否则要约失效；
（2）以书面形式的，应当是合理时间。包括三项容：要约到达受要约人的时间；作出承诺所必要的时间；承诺通知到达要约人所必需的时间。 （三）要约法律效力的容
首先，要约对要约人的拘束力。要约生效以后，要约人不得随意撤销或对要约容随意加以限制、变更和扩。《合同法》第19条规定：“如果要约人确定了承诺期限或以其他形式明示要约不可撤销，或者受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作，则要约不可撤销。
其次，要约对受要约人的拘束力。这种拘束力又称为要约的实质拘束力，即承诺适格，指要约生效后，只有受要约人才享有对要约人做出承诺的权利，受要约人必须根据要约规定的期限、方式等作出承诺，否则，不构成有效承诺。 四、要约的撤回和撤销
所谓要约的撤回是指要约人在要约发出以后，未达到受要约人之前，有权宣告取消要约，从而阻止要约生效的意思表示。我国《合同法》第17条规定，“要约可以撤回，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”
所谓要约的撤销，是指要约人在要约到达受要约人并生效以后，将该项要约取消，从而使要约的效力归于消灭的意思表示。我国《合同法》第18条规定，“要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺之前到达受要约人。”
对要约撤销的限制：根据我国《合同法》第19条规定，如果要约中规定了承诺期限或者以其他形式表明规定要约是不可撤销的，或者尽管没有表明要约不可撤销，但受要约人有理由信赖要约是不可撤销的，并且已经为履行合同作了准备工作的，则不可撤销要约。 五、要约的失效
所谓要约失效，是指要约丧失了法律拘束力，即不再对要约人和受要约人产生拘束。 根据《合同法》第20条规定，要约失效的原因主要是： 一、拒绝要约的通知到达要约人。 二、要约人依法撤销要约。
三、承诺期限届满，受要约人未作出承诺。 四、受要约人对要约的容作出实质性变更。
第三节 承诺
一、承诺的概念和要件
根据《合同法》第21条，所谓承诺，是指受要约人同意要约的意思表示。 承诺必须具备以下条件，才能产生法律效力： 1、承诺必须由受要约人向要约人作出。 2、承诺必须规定的期限达到要约人。 3、承诺的容必须与要约的容一致。
具体表现在：承诺必须是无条件的承诺，不得限制、扩或者变更要约的容，否则不构成承诺，应视为对原要约的拒绝并作出一项新的要约，或称反要约。值得注意的是，根据《合同法》第31条 4、承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同。 5、承诺的方式必须符合要约的要求。 二、承诺的生效
承诺生效的时间在合同法中有重要的意义：（１）直接决定了合同成立的时间。（２）合同承诺生效的时间往往和合同订立的地点是联系在一起的，和法院管辖的确定及选择适用法律的问题又紧密联系在一起。 承诺迟延和承诺撤回 （一）承诺迟延
所谓承诺迟延是指受要约人未在承诺期限发出承诺。 （二）承诺撤回
所谓承诺撤回，是指受要约人在发出承诺通知后，在承诺正式生效之前撤回其承诺。
第四节 合同成立的其他问题
一、确认书及其性质
确认书是承诺的重要组成部分，是判断是否作出承诺的要素。一般来说确认书适用于当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的情况。 二、关于交叉要约
所谓交叉要约，是指订约当事人采取非直接对话的方式，相互不约而同的向对方发出了容相同的要约。 三、以实际履行的方式订约
我国《合同法》第３６条、第３７条规定：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 四、合同成立的时间和地点 （一）合同成立的时间
合同成立的时间是由承诺实际生效的时间决定的。
１、承诺迟延。根据《合同法》第2９条，受要约人在承诺期限发出了承诺，但因其他原因（如邮政部门传递信件迟缓）而导致承诺不能在规定期限到达要约人，在此情况下，如果要约人没有及时通知受要约人因承诺超过期限而不接受该承诺，则承诺应视为有效，承诺生效时间以承诺通知实际到达要约人的时间确定。
２、采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定接受数据电文系统的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统工程，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间视为到达时间。 ３、以直接对话方式作出承诺，应以收到承诺通知的时间为承诺生效时间，如果承诺不需要通知的，则受要约人可根据交易习惯或者要约的要求以行为的方式作出承诺。 （二）合同成立的地点
承诺生效的地点为合同成立的地点。根据《合同法》第３５条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立地点。 承诺生效地就是合同成立地。
第五节 缔约过失责任
一、缔约过失责任的概念和特点
缔约过失责任制度在民法中产生的较晚，直到1861年才由德国学者耶林提出。
所谓缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失时所应承担民事责任。 缔约过失责任具有以下特点：
第一，此种责任发生在合同订立阶段。
第二，一方违背其依据诚实信用原则所应付的义务。 当事人在订立合同时负有一定的附随义务，具体包括：
（1）无正当理由不得撤销要约的义务；（2）使用方法的告知义务；（3）合同订立前重要事情的告知义务；（4）协作和照顾的义务；（5）忠实义务；（6）义务；（7）不得滥用谈判自由的义务。 只要当事人违背了以上先契约义务，就构成缔约上的过失。 第三，造成他人信赖利益的损失。
信赖利益是指因信赖无效的法律行为为有效而所受的损害。 二、缔约过失责任主要有以下几种类型： （一）假借订立合同，恶间进行磋商。
（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。 （三）泄露或不正当地使用商业秘密。
构成要件：（1）当事人必须知道披露的信息属于商业秘密；（2）泄露和不正当使用了商业秘密；（3）泄露和不正当使用商业秘密而给商业秘密的所有人造成了损失。 （四）其他违背诚实信用原则的行为。 1、违反有效的要约邀请；
2、要约人违反有效要约； 3、合同无效和被撤销。
在合同关系终止后，当事人应当遵循诚实信用的原则而负有通知、协助、等义务。违反此种义务也要承担责任。这就是合同后契约任务。 三、缔约过失责任的赔偿围
在缔约过失责任中，应当以信赖利益作为赔偿的基本围。信赖利益的损失限于直接损失，即因为信赖合同的成立和生效所支出的各种费用 ，具体包括：第一，因信赖对方要约邀请和有效的要约而与对方联系、实地考察以及检查标的物等所支出的各种合理费用。第二，因信赖对方将要缔约，为缔约做各种准备工作所支出的各种合理费用。第三，为谈判所支出的劳务，以及为支出上述各种费用所失去的利息。
第四章 合同的容和形式
第一节 合同的条款
一、提示性的合同条款
为了示较完备的合同条款，《合同法》第12条规定了如下条款，提示缔约人： (一)当事人的名称或者和住所；（该条款是一切合同的主要条款） (二)标的；（该条款是一切合同的主要条款） (三)质量和数量；
(四)价款或酬金；价款是取得标的物所支付的代价，酬金是获得服务所应支付的代价。 (五)履行的期限
(六)履行地点和方式； (七)违约责任；
(八)解决争议的方法。 二、合同的主要条款
合同的主要条款，是指合同必须具备的条款，欠缺它，合同就不成立。它决定着合同的类型，确定着当事人各方权利义务的质与量。
合同的主要主要条款，有时是法律直接规定的，当法律直接规定某种特定合同应当具备某些条款时，这些条款就是主要条款。
合同的主要条款当然由合同的类型和性质决定。 合同的主要条款也可以由当事人约定产生。 三、合同的普通条款
合同的普通条款是指合同主要条款以外的条款。
1、法律未直接规定，亦非合同的类型和性质要求必须具备的，当事人无意使之成为主要条款的合同条款。 2、当事人未写入合同中，甚至从未协商过，但基于当事人的行为，或基于合同的明示条款，或基于法律的规定，理应存在的合同条款。英美合同法称之为默示条款。
（1）该条款是实现合同目的及作用所必不可少的，只有推定其存在，合同才能达到目的及实现其功能。 （2）该条款对于经营习惯来说是不言而喻的。 （3）该条款是合同当事人系列交易的惯有规则。 （4）该条款实际上是某种特定的行业规则。 （5）直接根据法律规定而成为合同的普通条款。 四、特意待定条款
当事人有意将合同条款留待以后谈判商定，或由第三人确定，或根据具体情况加以确定，它不妨碍合同的成立。
第二节 合同的解释
一、合同解释的概念
合同解释，是指对合同及其相关资料的含义所作的分析和说明。对此，应从以下方面把握：
其一，合同的解释主体。在广义的合同解释场合，解释主体包括法官、仲裁员、当事人、诉讼代理人、证人、鉴定人等，在鉴证、公证时，还包括鉴证人员、公证人员等。消费者协会及学者研究时作的解释。
狭义的合同解释场合，解释主体专指受理合同纠纷的法院或仲裁机构。
其二，合同解释的客体。意思含糊不清，摩棱两可或相互矛盾的语言文字的含义、当事人心真意、漏订的合同条款。 其三，合同解释的效力。受理纠纷的法院或者仲裁机构所作的解释，对当事人具有强制执行的法律拘束力。 二、合同解释的原则
其一，以合同文义为出发点,客观主义结合主观主义原则。其二，体系解释原则。即把全部合同条款和构成部分看作一个统一的整体,从各个合同条款及构成部分的相互关联、所处的地位总体联系上阐明当事人争执的合同用语的含义.其三，历史解释原则，要求解释合同不能掐头去尾，应斟酌签订合同时的事实和资料加以解释。其四，符合合同目的原则。其五，参照习惯或惯例原则。其六，合法原则。其七，诚实信用原则。 三、合同漏洞的补充
所谓合同漏洞，是指合同关于某些事项应有规定而未规定的现象。
产生合同漏洞的原因:其一，当事人对于非必要之点,没有表示；其二，当事人对非必要之点,虽然经过表示,然未获协议,同意保留到合同成立后再行商议；其三，合同的部分条款因违反强行性规或社会公共利益、社会公德而无效。
有漏洞即应填补，补充的规则按《合同法》规定，首先由当事人双方协议补充；协议不成的，按照合同有关条款或者交易习惯补充；仍不能确定条款容时，依照法律的规定。 四、格式条款的解释
格式条款的解释除应遵守上述规则外，还要优先适用下述原则：
其一，以客观合理性标准解释的原则，表现为在对于特殊术语或文句、外国术语、同词异意、法律条文的解释，要采用理性人的标准。
其二，统一解释原则，即以理性人的理解力为标准统一解释格式条款的原则。 其三，限制解释原则，就是格式条款应从狭解释的原则。
其四，调和解释原则。即合同的某些条款之间相互矛盾时，应将它视为皆有效，且在其共通围，尽可能使之调和。
其五，个别商议条款优先原则。 五、免责条款的解释
因免责条款为合同条款的一种，故合同解释原则基本上适用于免责条款的解释。由于格式条款被广泛采用，加上其使用人基于“优越交涉地位”而常常滥用免责条款，因此格式条款的解释原则亦被用于解释格式免责条款。此外应予特别提出的是下列解释原则：
其一，免责条款不得违反合同主要目的地解释原则。
其二，不得将“免责条款之合意”视为“自甘冒险”的解释原则。 其三，非为企业合理化经营所必须的免责条款应从严规制的解释原则。 其四，限制解释原则在免责条款上的解释要具体化为：
（1）免责条款未指明是免除违约责任还是侵权责任时，应解释为只免除违约责任。
（2）在条款利用人可能负过错责任和无过错责任的情况下，如果免责条款未指明所免除的责任是否包括过错责任时，应解释为只免除无过错责任。
（3）免责条款适用于“隐蔽性瑕疵责任”抑或“不符合特定目的所生责任”不明确时，应解释为只免除“隐蔽性瑕疵责任”。
（4）在买卖合同中，当事人双方约定：若买受人在一定期间对货物的质量不提出异议，即视为货物合格，出卖人不负责。
（5）在当事人有权约定免除第三人对合同相对人所负责任的情况下，如果免责条款所欲免除的责任是否包括第三人所负责任的情况下，如果免责条款所欲免除的责任是否包括第三人所负自责不明确时，根据不利于条款制作人解释的原则，解释为只免除第三人所负的责任，不免除条款利用人所负的责任。
第三节 合同权利与合同义务
一、合同权利 合同权利，又称合同债权，是指债权人根据法律或合同的规定向债务人请示给付并予以保有的权利。对此，宜从以下角度把握： 第一，合同债权是请求权 第二，合同债权是给付受领权
第三，合同债权是相对权 第四，合同债权具有平等性
第五，合同债权具有请求力、执行力、依法自力实现、处分权能和保持力 所谓请求力，是指在债务人违约时，债权人得向法院诉请履行的效力。
所谓执行力，是指债权人依其给付之诉取得判决后，得请求法院对债务人的财产为强制执行的效力。 所谓依法自力实现，是指在合同债权受到侵害或妨害，情事急迫而又不能及时请示国家机关予以救济的情况下，债权人自行救助，拘束债务人，扣押其财产的效力。
所谓处分权能，是指抵消、免除、债权让与和设定债权质权等决定债权命运的效力。
所谓保持力，是指在债务人自动或受法律的强制而提出给付时，债权人得保有该给付的效力。
二、合同义务
合同义务包括给付义务和附随义务。给付义务分为主给付义务与从给付义务。
所谓主给付义务，简称为主义务，是指合同关系所固有必备，并用以决定合同类型的基本义务。
所谓从给付义务，简称为从义务，是不具有独立的意义，仅具有辅助主给付义务的功能，其存在的目的，不在于决定合同的类型，而在于确保债权人的利益能够获得最大满足的义务。 从给付义务发生的原因如下： （1）基于法律的明文规定。 （2）基于当事人的约定。
（3）基于诚实信用原则及补充合同解释。 给付义务又分为原给付义务和初次给付义务。
原给付义务，又称第一次给付义务，是指合同上原有的义务。
次给付义务，又称第二次给付义务，是原给付义务在履行过程中，因特殊事由演变而生的义务。 它主要包括：
（1）因原给付义务不能履行、逾期履行或不完全履行而产生的损害赔偿义务；
（2）合同解除时产生的回复原状义务。上述次给付义务系根基于合同关系，合同关系的容虽因之而改变或扩，但其同一性仍保持不变。
合同关系在其发展过程中，不仅发生给付义务，还会发生其他附随义务。此类义务的发生，是以诚实信用原则为依据，随着合同关系的发展逐渐产生的。他们叫做附随义务。 附随义务与主给付义务的区别有三：
（1）主给付义务自始确定，并决定合同类型。附随义务则是随着合同关系的发展而不断形成的，它在任何合同关系中均可发生，不受特定合同类型的限制。
（2）主给付义务构成双务合同的对待给付，一方在对方未为对待给付前，得拒绝自己的给付。附随义务原则上不属于对待给付，不能发生同时履行抗辩权。
（3）不履行给付义务，债权人得解除合同。反之，不履行附随义务，债权人原则上不得解除合同，但可就其所受损害，依不完全履行的规定请求损害赔偿。 以附随义务的功能为标准，可将附随义务分为两类：
（1）促进实现主给付义务，使债权人的给付利益获得最大可能的满足（辅助功能）。 （2）维护对方的人身或财产的利益保护功能。有的附随义务兼具上述两种功能。
从整个合同法而言，尚有先合同义务和后合同义务。先合同义务，是指当事人为缔约而接触时，基于诚实信用原则而发生的各种说明、告知、注意及保护等义务，违反它即构成缔约过失责任。
合同关系消灭后，当事人依诚实信用原则应负有某种作为或不作为义务，以维护给付效果，或协助对方处理合同终了时的善后事务，学说上称为后合同义务。 不真正义务
除上述给付义务和附随义务之外，合同关系上还有不真正义务，或称间接义务。其主要特征在于权利人通常不得请求履行，违反它也不发生损害赔偿责任，仅使负担该义务的一方遭受权利减损或丧失的不利益。《民法通则》第114条规定：“当事人一方因令一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。”其中，守约方采取措施防止损失扩大的义务，就是不真正义务。他在法律上虽未负有不损害自己权益的义务，但因自己的过失造成损失扩大，则按公平原则要求，应依其程度承受减免赔偿额的不利益。 三、合同关系的有机体性与程序性
合同权利和合同义务以及选择权、解除权和追认权等并非单独存在、毫不相关，而是为满足债权人的给付利益，尤其是双务合同上的交换目的而相互结合的，组成了一个超越各个要素而存在的整体。
合同关系即以完全满足债权人的给付利益为目的，因“债权系法律世界的动态因素，含有死亡的基因，目的已达，即归消灭”。故他可谓存在于时间过程上的一种程序，始自给付义务的发生，历经主体的更易，标的变动，惟无论其发展过程如何辗转曲折，始终以充分实现债权人的给付利益为目标。
第四节 合同的形式
一、合同形式概述
合同的形式，又称合同的方式，是当事人合意的表现形式，是合同容的外部表现，是合同容的载体。 《合同法》第10条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。
总的来说，在我国，合同形式分为约定形式与法定形式，法律兼采要式与不要式原则。 二、口头形式
是指当事人只用语言为意思表示订立合同，而不用文字表达协议容的形式。 三、书面形式
是指以文字表现当事人所订合同的形式。
《合同法》第11条规定：书面形式是指合同书、信件以及数据电文等可以有形的表现所载容的形式。 书面合同必由文字凭据组成，成为书面合同的文字凭据，必须符合以下要求：有某种文字凭据，当事人或其代理人在文字凭据上签字或盖章，文字凭据上载有合同权利义务。 书面合同的表现形式，常见的有以下几类：（1）表格合同；（2）车票、保险单等合同凭证不是合同本身，它的功能在于，表明当事人之间已存在合同关系；（3）合同确认书；（4）格式合同。 四、推定形式
当事人未用语言、文字表达其意思表示，仅用行为向对方发出要约，对方接受该要约，做出一定或指定的行为作承诺，合同成立。
第五章 合同的效力
第一节 合同生效与合同成立
一、合同生效的概念和容 所谓合同生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力，也就是通常所说的法律效力。 由《合同法》第8条规定可见，合同的拘束力主要体现在对当事人的拘束力上，具体体现为权利和义务两方面。
合同的权利包括请求和接受债务人履行债务的权利（包括抗辩权、代位权和撤销权），以及在一方不履行合同时获得补救的权利、诉请强制执行的权能等。
从义务方面说，当事人根据合同产生的义务具有法律的强制性。 二、合同的成立与生效的区别 （一）两者的概念和性质不同
所谓合同的成立，是指缔约当事人就合同的主要条款达成合意。合同的成立只是解决了当事人之间是否存在合意的问题，并不意味着已经成立的合同都 能产生法律拘束力。换言之，即使合同已经成立，如果不符合法律规定的生效要件，仍不能产生法律效力。由此可见，合同成立后并不是当然生效的。合同是否生效，主要取决于其是否符合国家的意志和社会公共利益。 合同的不成立和合同的无效的区别主要表现在： （二）两者的构成要件不同
民事法律行为应当具备的生效要件“行为人具有相应的民事行为能力，意思表示真实，不违反法律和社会公共利益”即合同的一般生效要件，合同的生效要件主要着眼于意思表示的在品质，而合同的成立主要考察的是有无合意，着眼于意思表示的外部容态。由此可见，合同的生效和成立的要价不同。 （三）区分成立和生效有助于正确处理各种纠纷
第二节 合同的生效要件
一、行为人具有相应的民事行为能力
该要件在学理上又被称为有行为能力原则或主体合格原则。 （一）自然人民事行为能力
1、完全民事行为能力人
“18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”
2、限制民事行为能力人
十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动； 其他民事活动由他的法定代理人代理， 或者征得他的法定代理人的同意。
不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。 3、无民事行为能力人
满十周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。
（二）法人的行为能力
法人的行为能力是特殊的行为能力，传统的理论和司法实践认为，法人只能在其核准的生产经营和业务围活动，如果超越其经营围即为无效民事行为。 我们认为，这是值得讨论的。
当事人超越经营围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但国家限制经营、特许经营围以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。 （三）非法人组织的民事行为能力
未领取营业执照的非法人组织，不得已自己的名义独立从事民事活动，而只能以法人的名义订约；而领有营业执照的非法人组织可以自己的名义对外签订合同。 二、意思表示真实
意思表示是指行为人将其设立、变更、终止民事权利和义务的在意思表示于外部的行为。 意思表示包括效果意思和表示行为两个要素。
所谓效果意思，是指意思表示人欲使其表示容引起法律上效力的在意思要素；
所谓表示行为，是指行为人将其在意思以一定方式表示于外部，并足以为外部所客观理解的要素。 所谓意思表示真实，是指表意人的表示行为应当真实的反映其心的效果意思。 三、不违反法律和社会公共利益
首先，这里法律仅包括狭义的法律和行政法规，合同不违反法律是指合同不违反法律的强行性规定。 四、合同必须具备法律所要求的形式
第三节 附条件和附期限的合同
一、附条件的合同
所谓附条件的合同，是指当事人在合同中特别规定一定的条件，以条件的是否成就来决定合同的效力发生或消灭的根据。
合同中附条件的主要作用在于，可以把当事人的动机反映到合同中，使其具有法律的意义。 在附条件的合同中，条件具有限制合同效力的作用，但合同中所附的条件，必须具备以下要求：
条件必须是将来发生的事实，是不确定的事实，是由当事人议定的而不是法定的条件。条件必须合法，不得与合同的主要容相矛盾。
根据条件对合同本身所起的作用，可将条件分为两类：一类是生效条件，也称为延缓条件；一类是解除条件，也称为消灭条件。
在附条件的合同成立以后，在条件未成就以前，当事人不得为了自己的利益，以不正当的行为促成或阻止条件的成就，只能听任作为条件的事实自然发生。 二、附期限的合同
所谓附期限合同，是指当事人在合同中设定一定的期限，并把期限的到来作为合同生效的发生或消灭的根据。
期限可以分为两种：一是生效期限，又称为延缓期限或始期，它是指合同的效力自期限到来时才发生。二是终止期限，也称为解除期限、终期，它是指合同的效力自期限到来时消灭。
第四节 效力待定的合同
一、效力待定的合同的概念
所谓效力待定的合同是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生，尚未确定，一般须经有权人表示承认才能生效。 效力待定合同的特点是：
第一，效力待定的合同已经成立，但因缺乏处分权、代理权或缺乏行为能力而效力不齐备。
第二，效力待定的合同的效力既非完全无效，也非完全有效，而是处于一种效力不确定的中间状态。 第三，效力待定合同是否发生效力尚不确定，有待于其他行为或事实使之确定。 能够确定效力待定的合同效力的法律事实包括两类：一类是行为，另一类是事件。
从行为的角度来看，包括两个方面：一是真正权利人行使追认权，二是善意相对人行使撤销权，从而使效力待定的合同归于无效。
二、限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同
如果限制民事行为能力人未经其法定代理人的事先同意，独立实施其依法不能独立实施的民事行为，则要区分两种情况处理：（1）如果限制民事行为能力人实施的是单方民事行为，如抛弃财产，则根据民法通则第58条规定，行为当然无效。（2）如果限制民事行为能力人实施的是双方民事行为，如与他人订立合同，则根据《合同法》规定视为效力待定。
限制民事行为能力人可以实施“纯获法律上利益”的行为。 三、表见代理以外的欠缺代理权而代理订立的合同 （一）狭义无权代理的概念
广义的无权代理包括表见代理和狭义的无权代理。狭义的无权代理是指除表见代理之外欠缺代理权的代理。主要有以下几种情况：
第一，根本无代理权的无权代理；第二，超越代理权限的无权代理；第三，代理权消灭以后的无权代理。 我国《合同法》第48条规定，狭义无权代理人一被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，有行为人承担责任。 （二）本人的追认权和否认权
追认是指本人对无权代理行为在事后予以承认的一种单方意思表示。其特点：第一，追认的意思表示应当以明示方式向相对人作出。第二，追认是一种单方意思表示，无须相对人同意即可发生法律效力。第三，一旦作出追认，在性质上视为补授代理权。追认具有溯及既往的效力。 否认权是指拒绝承认无权代理行为的效力的权利。
本人可以选择两种方式行使否认权：一是在本人发现无权代理人以本人名义从事无权代理行为，在相对人催告之前，便可以直接向相对人表示否认该无权代理行为；二是本人在相对人作出催告以后，既可以向相对人明确表示拒绝承认无权代理的效果，也可以针对相对人的催告拒绝作出答复。根据我国合同法第48条规定，在本人未作表示的情况下，视为拒绝追认。 （三）相对人的催告权和撤回权
所谓催告，是指相对人催促本人在1个月明确答复是否追认无权代理行为的一种意思表示。
催告权亦为形成权，其行使应具备如下要件：第一，无权代理对相对人效力未定。第二，要求本人在1个月作出答复。第三，催告的意思必须明确的向本人作出。
所谓撤销权，是指相对人在本人未承认无权代理行为之前，可撤销其与无权代理人订立的合同。撤销权的行使应具备如下要件：第一，必须在本人没有作出追认之前撤销。第二，撤销权只能由善意的相对人行使。第三，撤销的意思表示必须通知本人。 （四）表见代理
所谓表见代理，是指在无权代理的场合，如果善意相对人客观上有正当理由相信无权代理人具有代理权而与其为法律行为，该法律行为的效果直接由被代理人承担。
表见代理与狭义的无权代理区别表现在：
一方面，两者的构成要件不同。狭义无权代理是代理人根本无代理权而从事代理行为，且其无权代理行为也不可能使相对人信赖其有代理权；而在表见代理的情况下，无权代理人所从事的无权代理行为，使善意相对人有正当理由相信其有代理权。
另一方面，两者的法律效果不同。狭义的无权代理行为在本人没有追认前属于效力待定的状态，表见代理情况下，无权代理行为无需经过本人的追认就可以直接对本人发生效力。 表见代理的成立，必须具备如下条件：
1、表见代理只能在代理人无代理权而从事代理行为的情形下发生。 2、相对人有合理的理由相信无权代理人有代理权。
3、相对人主观上是善意的、无过失的。 4、无权代理行为的发生与本人有关。 （五）无权代理与代表行为
我国《合同法》第50条规定，“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”可见代表行为不适用无权代理的规定。 四、无权处分合同
所谓无权处分合同，是指无处分权人处分他人财产，并与相对人订立转让财产的合同。 因无权处分而订立的合同具有以下特点： 第一，行为人实施了法律上的处分的行为。
第二，行为人没有法律上的处分权而处分了他人的财产。
第三，因行为人处分财产的行为而使行为人与相对人订立了合同。 第四，行为人以自己的名义实施处分行为。
无权处分行为和无权代理行为虽然都属于效力待定的行为，但两者是有区别的：
一方面，无权代理是指无代理权人以本人名义实施民事行为，而无处分权则是行为人以自己的名义实施的民事行为；
另一方面，在狭义无权代理的情况下相对人不具备正当理由信赖无权代理人具有代理权。而在无权处分的情况下，相对人则可能是善意的。
根据我国合同法第51条的规定，要是无权处分合同有效，必须要经过本人追认或行为人事后取得处分权。 具体来说，一是无权处分行为经过权利人追认后生效。二是无权处分人事后取得处分权，也可导致无权处分行为有效。
五、善意取得制度
善意取得制度是法律为维护交易安全而设定的制度，其基本容是：无权处分人处分其占有的动产给他人，如果受让人取得该动产时出于善于，则可以依法取得该动产的权利。
第五节 无效合同
一、无效合同的概念和特征
所谓无效合同，是相对于有效合同而言的，它是指合同虽然已经成立，但因其在容和形式上违反法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，而不产生法律效力的合同。 无效合同具有以下几个特征： 1、无效合同的性。
2、对无效合同的国家干预。 3、无效合同具有不得履行性。 4、无效合同自始无效。 二、合同的无效和不成立
合同的无效和不成立是两个不同的概念，其区别主要表现在：
第一，从两者的概念和构成要件来看，合同的不成立是指当事人就合同的主要条款未达成合意，而合同的无效是指合同的容上违反了法律、行政法规的强行性规定以及社会公共利益。
第二，从合同解释方法的运用上来看，由于合同的成立主要体现当事人的意志，因此在合同当事人对合同的主要条款规定有一楼或不明确而当事人又不否认合同存在的情况下，应当允许法院通过合同解释的方法，探求当事人的真实意思，确定合同的具体容。但是由于合同的生效制度体现了国家对合同容的评价和干预问题，如果合同的容不符合法律规定的生效要件，就意味着合同当事人意志不符合国家意志，在此情况下，国家不能通过合同解释的方法促使合同生效，而只能依据合同生效制度确认合同无效。
第三，合同不成立是当事人就主要条款没有达成合意，但在容上并未违反法律的强制性规定和社会公共利益，因此合同即使未成立，但当事人已作出履行，则可以认为当事人就合同主要条款达成合意。而对于无效合同来说，由于其容违反法律或行政法规的强制性规定和社会公共利益，因而具有不得履行性。
第四，在合同不成立的情况下，如果当事人未就合同是否成立的问题在法院或仲裁机构提起诉讼或请求，而自愿接受合同的拘束，法院或仲裁机构不能主动审查合同是否已经成立。但无效合同由于具有性，法院或仲裁机构可以依职权主动审查合同的效力，如发现合同属于无效合同，应确认合同无效。
第五，从法律后果上看，合同的不成立和无效产生的法律后果是不同的。合同的不成立，有过失的一方承担的是缔约过失责任，而合同被宣告无效的，有过失的当事人不仅承担缔约过失责任，而且还可能产生行政责任甚至刑事责任。
三、无效合同的种类
（一）一方以欺诈、胁迫的手段而订立的损害国家利益的合同 1、欺诈
所谓欺诈是指一方当事人故意实施某种欺诈他人的行为，并并使他人陷入错误而订立合同。 欺诈的构成要件如下：
第一、欺诈方具有欺诈的故意。 第二、欺诈方实施了欺诈行为。
第三、被欺诈的一方因欺诈而陷入错误。 第四、被欺诈人因错误而作出了意思表示。 第五、欺诈行为损害了国家利益。 2、胁迫
所谓胁迫是以将来要发生的损害或以直接施加损害相威胁，使对方产生恐惧并因此而订立合同。 因胁迫而订立的合同应符合以下几个要件： 第一，胁迫人具有胁迫的故意。 第二，胁迫者实施了胁迫行为。
第三，受胁迫者因胁迫而订立了合同。 第四，胁迫行为是非法的。
第五，胁迫行为损害了国家利益。
（二）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益
恶意串通的合同是指双方当事人非法串通在一起，共同订立某种合同，造成国家、集体或第三人利益损害的合同。
这种合同特点主要包括： 第一，当事人出于恶意。 第二，当事人之间互相串通。
第三，损害了国家集体和第三人利益。 （三）以合法形式掩盖非法目的的合同 以合法形式掩盖非法目的的合同，是指当事人实施的行为在形式上是合法的，但在容上和目的上是非法的，这种行为又称为隐匿行为。
第一，这种行为就其外表来看是合法的。
第二，合同行为只是一种表象，其被掩盖的是一种非法的隐匿行为。
第三，当事人主观上具有规避法律的故意，知道其隐匿的行为与外表行为不一致。 （四）损害社会公共利益
（五）违反法律、行政法规的强行性规定
第一，必须违反了全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，才能直接导致合同无效。 第二，必须是违反了法律和行政法规的强行性规定。
第三，违反法律的强行性规，既包括容的，也包括形式的。 四、合同的部分无效
第六节 可撤销的合同
一、可撤销合同的概念和特征
所谓可撤销合同，是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，法律允许撤销权人通过行使撤销权而使已经生效的合同归于无效的合同。 其法律特征表现在：
第一，可撤销的合同主要是意思表示不真实的合同。 第二，必须要由撤销权人主动行使撤销权。 第三，可撤销合同在未被撤销以前仍是有效的。 第四，可撤销合同撤销权人可以撤销或变更合同。 二、可撤销合同的种类
（一）因重大误解订立的合同 重大误解的构成要件是：
1、表意人因为误解作出了意思表示。 2、表意人对合同的容等发生了重大误解。
3、误解是由误解方自己的过失造成的，而不是因为受他人的欺骗或不正当影响造成的。 4、误解是误解的一方的非故意的行为。 重大误解和欺诈的区别：
首先，在重大误解的情况下，误解一方陷入错误认识是由于自己的过失造成的，并非因为欺诈的结果。在欺诈的情况下，受欺诈的一方陷入错误认识并不是由于自己的过失造成的，而是欺诈行为造成的。
其次，在重大误解的情况下，误解一方通常受到了较大的损失，误解方遭到较大损失也是重大误解的构成要件。但是在欺诈的情况下，不管欺诈是否给受欺诈方造成较大损失，受欺诈一方都有权基于对方的欺诈而宣告合同无效。
（二）显失公平的合同
显失公平的合同是指一方在订立合同时因情况紧迫或缺乏经验而订立的明显对自己有重大不利的合同。 显失公平的合同主要有以下法律特点： 1、合同在订立时就显失公平。
2、一方获得的利益超过了法律所允许的限度。 3、受害的一方在订立合同时缺乏经验或情况紧迫。
关于显失公平的构成要件，应包括如下客观和主观两个方面： 显示公平的客观要件，是指当事人在给付与对待给付之间的失衡。
显示公平的主观要件分为如下几种情况：一是利用优势。二是未履行订约过程所应尽的告知等义务。三是利用对方没有经验或轻率。
（三）因欺诈、胁迫而订立的合同 （四）乘人之危订立的合同
所谓乘人之危，是指行为人利用他人的危难处境或紧迫需要，强迫对方接受某种明显不公平的条件并作出违背其真实意思的意思表示。 乘人之危的合同具有如下特征：
1、一方乘对方危难或急迫之际逼迫对方。 2、受害人出于危难或急迫而订立了合同。
3、不法行为人所取得的利益超出了法律允许的限度。 三、撤销权的行使
撤销权的行使不一定必须通过诉讼的方式。如果对撤销问题，双方发生争议，则必须提起诉讼或仲裁，要求人民法院或者仲裁机关予以裁决。
从鼓励交易的需要出发，合同法第54条第3款规定，当事人请求变更合同的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。
撤销权人必须在规定的期限行使撤销权。具有撤销权的当事人自知道或者应该知道撤销事由之日一年没有行使撤销权或具有撤销权等 当事人在知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的，则撤销权消灭。可见，撤销权的消灭包括两个方面的原因： 第一，撤销权因撤销权行使期间的经过而消灭。 第二，撤销权人放弃撤销权导致撤销权消灭。
第七节 合同被确认无效或被撤销的后果
我国《合同法》第56条规定：“无效合同或者被撤销的合同自始没有法律拘束力。”因此，合同被确认无效和被撤销以后，将溯及既往，自合同成立之日起就是无效的，而不是从确认合同无效之时起无效。 无效合同与可撤销的合同将承担的财产和民事责任： 一、返还财产
所谓返还财产，是指一方当事人在合同被确认无效或被撤销以后，对其已交付给对方的财产享有返还请求权，而已经接受对方交付财产的人则负有返还财产的义务。 关于返还财产的问题还应注意以下几点：
第一，从返还财产的目的来看，返还财产旨在使财产关系恢复到合同订立前的状态，而不是使当事人处于合同被履行后的状态。
第二，返还财产的对象仅限于原物及因原物所生产的慈息。
第三，一方行使返还财产的请求权原则上不应当考虑对方是否具有过错的问题。 第四，在当事人人一方故意的情况下，应采取单方返还的办法。 二、赔偿损失
合同无效后的损害赔偿的构成要件是： 第一，损害事实的存在。 第二，赔偿义务人具有过错。
第三，过错与损失之间的因果关系。
第六章 合同的履行
第一节 合同的履行概述
合同的履行，是指债务人全面地、适当地完成其合同义务，债权人的合同债权得到完全的实现。
履行并非指债务人之给付行为，履行重结果，给付仅系履行之手段。在许多情况下，如加工承揽合同、建设工程合同、交通运输合同、劳动合同等，其履行不单指最后的交付行为，而是一系列行为及其结果的综合。合同履行这一特征的法律意义在于：一方面，它能使当事人自合同成立生效之时起，就关注自己和对方履行合同义务的概况，确保合同义务得到全面正确的履行；另一方面，它能使当事人尽早发现对方不能履行或不能完全履行合同义务的情况，以便采取相应的补救措施，避免使自己陷入被动和不利，防止损失的发生或扩大。
第二节 合同履行的原则
合同履行的原则，是当事人在履行合同债务时应遵循地基本准则。 一、适当履行原则
又称正确履行原则或全面履行原则，是指当事人按照合同规定的标的及其质量、数量，由适当的主体在适当的履行期限、履行地点以适当的履行方式，全面完成合同义务的履行原则。
适当履行和实际履行既有联系又有区别：实际履行强调债务人按照合同约定交付标的物或提供服务，至于交付的标的物或提供的服务是否适当，则无力顾及。适当履行既要求债务人实际履行，交付标的物或提供服务，也要求这些交付标的物、提供服务符合法律和合同的规定。 二、协作履行原则
是指当事人不仅适当履行自己的合同债务，而且应基于诚实信用原则要求对方当事人协助其履行债务的履行原则。
该原则含有以下容：
（1）债务人履行合同债务，债权人应适当受领给付；（2）债务人履行债务，时常要求债权人创造必要的条件，提供方便；（3）因故不能履行或不能完全履行时，应积极采取措施避免或减少损失，否则还要就扩大的损失自负其责；（4）发生合同纠纷时，应各自主动承担责任，不得推诿。 三、经济合理原则
经济合理原则要求在履行合同时，讲求经济效益，付出最小的成本，取得最佳的合同利益。
在履行合同中贯彻经济合理原则，表现在许多方面：债务人选择最经济合理的运输方式，选择履行期限履行合同义务，选择设备体现经济合理原则，变更合同。 四、情事变更原则
情事变更原则，是指合同依法成立后，因不可责于双方当事人的原因发生了不可预见的情事变更，致使合同的基础丧失或动摇，若继续维护合同原有效力则显失公平，允许变更或解除合同的原则。 情事变更的适用条件：
（一）须有情事变更的事实。
（二）情事变更须发生在合同成立以后，履行完毕之前。
（三）须情事变更的发生不可归责于当事人，即由不可抗力及其他意外事故引起的。 （四）须情事变更是当事人所不可预见的。 （五）须情事变更使履行原合同显失公平。 情事变更原则的效力体现在两个方面：
（一）变更合同，使合同履行公平合理。可表现为增减标的数额、延期或分期履行、拒绝先为履行、变更标的物等。
（二）解除合同。
第三节 合同履行规则
一、履行主体
合同履行的主体，首先为债务人，包括单独债务人、连带债务人、不可分债务人、保证债务人。 债务人履行时是否必须有行为能力，依履行行为的性质决定。
除法律规定、当事人约定或性质上必须由债务人本人履行的债务以外，履行可由债务人的代理人进行。但代理只有在履行法律行为时方可使用。 债权人给付请求权和受领权的例外：
（1）债权人的债权经强制执行，禁止向债权人为履行的；（2）债权人受破产宣告的；（3）债权人无行为能力或限制行为能力，履行行为系法律行为的。 二、履行标的
履行标的是债务人应为履行的容。 三、代物清偿
代物清偿，是指债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的现象。其要件如：（1）必须有原债务存在；（2）必须以他种给付代替原定给付，两种给付在价值上可以有差额，但须经双方当事人约定；（3）必须有双方当事人关于代物清偿的合意；（4）必须有债权人等有受领权的人现实地受领给付。 四、履行地点
履行地点，是指债务人应为履行行为的地点。
（1）当事人在合同中明确约定履行地点时，依其约定； （2）当事人为多数人时，可以各自订立不同的履行地点。 （3）履行地点在法律有特别规定时，依其规定。 （4）履行地点可由习惯确定。
（5）履行地点可由合同的性质确定。 五、履行期限
（1）履行期限，法律有规定时，依其规定。 （2）履行期限，还可以由债务的性质确定。
（3）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
（4）履行期限有为债务人利益的，债权人不得随意要求履行；履行期限有为债权人利益的，债权人可以在履行期限前请求债务人履行，但债务人无权强行要求他于期限前受领给付；履行期限有位双方当事人利益的，双方都不得强行要求对方提前给付或受领。 六、履行方式
合同有关于履行方式的约定时，依其约定；无此约定时，按照有利于实现合同目的的方式履行。 七、履行费用
履行费用的负担依其合同约定，无约定或约定不明确的，由履行义务的一方负担。
第四节 双务合同履行中的抗辩权
一、双务合同履行中的抗辩权概述
双务合同履行中的抗辩权，是指在符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利，它包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。 双务合同履行中的抗辩权，是合同效力的表现。
双务合同履行中的抗辩权，对抗辩权人是一种保护手段，免除自己履行后得不到履行的风险；使对方当事人产生及时履行、提供担保等压力，所以他们是债权保障的法律制度。 二、同时履行抗辩权
（一）同时履行抗辩权概述
同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人没有先后履行顺序的，一方在对方未为对待给付以前，可以拒绝履行自己的债务的权利。
同时履行抗辩权存在的基础在于双务合同的牵连性。所谓双务合同的牵连性，是指给付于对待给付具有不
可分离的关系，可分为发生上的牵连性、存续上的牵连性和功能上的牵连性。 所谓发生上的牵连性，是指一方的给付于对方的对待给付发生上互相牵连。
所谓存续上的牵连性，是指双务合同的一方当事人的债务因不可归责于双方当事人的事由致不能履行时，债务人免除给付义务，债权人亦免除对待给付义务。
所谓功能上的牵连性，又称履行上的牵连性，是指双务合同的当事人一方所负给付与对方当事人所负对待给付互为前提，一方不履行其义务，对方原则上亦可不履行，只有如此，才能维持双方当事人的利益平衡。 （二）同时履行抗辩权的构成要件 1、须有同一双务合同互负债务。 2、须双方互负的债务均已届清偿期。 3、须对方未履行债务或未提出履行债务。 4、须对方的对待给付是可能履行的。 （三）同时履行抗辩权制度的适用围
同时履行抗辩权制度主要适用于双务合同，如买卖、互易、租赁、承揽、有偿委托、保险、雇佣、劳动等合同。
（四）当事人一方违约与同时履行抗辩权 1、迟延履行与同时履行抗辩权 2、受领迟延与同时履行抗辩权 3、部分履行与同时履行抗辩权 4、瑕疵履行与同时履行抗辩权 三、先履行抗辩权
（一）先履行抗辩权的概念
先履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合债的本旨，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。 （二）先履行抗辩权的构成要件 1、须双方当事人互负债务。
2、两个债务须有先后履行的顺序，至于该顺序是当事人约定的还是法律直接规定的，在所不问。 3、先履行一方未履行或其履行不合债的本旨。 （三）先履行抗辩权的行使 （四）先履行抗辩权的效力 四、不安抗辩权
（对先给付义务人对后给付义务人的抗辩）
不安抗辩权，是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者丧失商业信誉，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时可中止自己的履行；后给付义务人接收到中止履行通知后在合理的期限提供了适当担保的，先给付义务人应当履行其债务；在合理的期限未恢复履行能力并且未提供适当担保的，先给付义务人可以解除合同。
不安抗辩权不同于先履行抗辩权：一是前者产生于后履行一方的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以及逃避债务，严重丧失商业信誉及其他丧失或可能丧失履行能力的场合，而后者产生于先履行一方不履行或其履行不符合合同的本旨的场合，并不要求他有难为对待给付之虞。二是前者由先履行一方享有，后者归后履行一方享有。 （二）不安抗辩权的构成条件
1、双方当事人因一双务合同而互负债务。
2、后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险。 3、后给付义务人未提供适当担保。 （三不安抗辩权的行使 （四）不安抗辩权的效力
第七章 合同的保全
第一节 合同保全概述
所谓合同的保全，是指法律为防止因债务人的财产不当减少或不增加而给债权人的债权带来损害，允许债权人行使撤销权或代位权，以保护其债权的一种制度。合同保全包括债权人的撤销权和债权人的代位权。
合同保全的特征主要表现在以下几点：
第一，合同的保全是合同相对性规则的例外。 第二，合同的保全主要发生在合同有效成立期间。
第三，合同的保全是基本方法是确认债权人享有代位权或撤销权。
第二节 债权人的代位权
一、代位权的概念和特征
债权人的代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权的权利。 代位权的特点是：
第一，代位权针对的是债务人的消极不行使权利的行为，即怠于行使权利的行为。 第二，代位权是债权人向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。 第三，代位权的行使方式是债权人向人民法院请求。 第四，债权人的代位权是一种权利而不是义务。
二、代位权行使的要件
第一，债权人对债务人的债权合法、确定，且必须已届清偿期。 第二，债务人怠于行使其到期债权。
第三，债务人怠于行使权利的行为已经对债权人造成损害。 第四，债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。 三、代位权诉讼的主体
根据我国《合同法》第73条，以及《关于适用〈中华人民国合同法〉若干问题的解释（一）》第16条之规定，代位权诉讼的原告只能是债权人，被告是债务人应为被告，债务人应当为第三人。 四、代位权的行使围和费用负担 （一）代位权的行使围
我国《合同法》第73条规定，代位权的行使围以债权人的债权为限。 （二）代位权的费用负担
我国《合同法》第73条，债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
最高人民法院《关于适用〈中华人民国合同法〉若干问题的解释（一）》第16条之规定，在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人承担，从实现的债权中优先支付。 五、代位权的行使及效力 （一）对债权人的效力
债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。 （二）对债务人的效力
债权人代替债务人行使权利所获得的一切利益，在清偿完债务人所欠债务以后，剩余部分应归属于债务人。 （三）对次债务人的效力
次债务人不得以其与债权人之间无合同关系为由，拒绝参与诉讼或以此为由提出抗辩。次债务人可以就债权人行使代位权的条件不具备提出抗辩，但代位请求一旦成立，次债务人便应当依据法院的裁判向债权人作出履行。
第三节 债权人的撤销权
一、撤销权的概念
根据我国《合同法》第74条规定，债权人的撤销权，是指因债务人实施减少其财产的行为对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销该行为的权利。撤销权又被称为撤销诉权或废罢诉权。 二、撤销权行使的构成要件 （一）客观要件
从客观要件上说，是指债务人实施了一定的有害于债权人的债权的行为，才能使债权人行使撤销权。
1、债务人实施了处分财产的行为。这种处分行为主要包括：第一，放弃到期债权。第二，无偿转让财产。第三，以明显不合理的低价转让财产。
在下列情况下，债权人不能行使撤销权。第一，债务人拒绝接受某种利益的行为。第二，债务人从事有可能减少其财产的身份行为。第三，不作为的行为或无效的民事行为。第四，债务人无偿向他人提供一定劳务的行为。第五，债务人在财产上设立负担的行为。
2、债务人处分财产的行为已经发生法律效力。
3、债务人处分财产的行为已经或将要严重损害债权。 （二）主观要件
所谓主观要件，是指债务人与第三人具有恶意。这里，由法院推定第三人有恶意，第三人自己举证证明自己没有恶意。
1、关于债务人的恶意。 2、关于第三人的恶意。
第三人实际包括两种情况，一是与债务人发生交易行为的相对人，在我国合同法中称为受让人；二是由该相对人处取得权利与利益的人。
我国合同法要求债权人在针对债务人低价转让财产的行为行使撤销权时，必须要举证证明受让人主观上具有恶意。
三、撤销之诉的主体
在撤销之诉中，撤销权人应当是因债务人的不当处分财产的行为而使债权受到损害的债权人。
关于撤销之诉的被告，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民国合同法〉若干问题的解释（一）》第24条之规定，只以债务人为被告，可追加受益人或者受让人为第三人。 四、撤销权行使的围
撤销权行使的围以债权人的债权为限。其含义如下：第一，某一债权人行使撤销权只能以自身的债权为基础，不能以未行使撤销权的全体债权人的债权为保全围。第二，各债权人都有权依撤销权起诉，其请求围仅限于各自债权的保全围。第三，债权人在行使撤销权时，其请求撤销的数额必须与其债权数额相一致。 五、撤销权行使的效力 （一）对债权人的效力
在债权人行使撤销权时，如果没有其他的债权人对债务人提起诉讼、甚至获得了胜诉的判决，也没有其他债权人行使撤销权，则该债权人不必要通知债务人的其他债权人，可以将通过行使撤销权所获得的财产全部用来清偿对自己的债务。 （二）对债务人的效力
债务人的行为一旦被撤销，则该行为自始无效。 （三）对受让人（受益人）的效力。 在债务人不当处分财产的行为被撤销后，如果财产已经为受让人占有的，应向撤销权人返还其财产和受益，如果原物不能返还则应折价补偿。
第八章 合同的变更和转让
第一节 合同的变更
一、合同的变更概述
合同的变更有广义和狭义之分。广义的合同变更，包括合同容的变更和合同主体的变更。前者是指当事人不变，合同的权利义务发生改变的现象。后者是指合同关系保持同一性，仅改换债权人或债务人的现象。 合同的变更从其原因与程序上着眼，在我国法上可以有以下类型：
其一，基于法律的直接规定变更合同。其二，在合同因重大误解而成立的情况下，有权人可诉请变更或撤销合同，法院裁决变更合同。其三，在情事变更使合同履行显失公平的情况下当事人诉请变更合同，法院依职权变更合同。其四，当事人各方协商同意变更合同。其五，形成权人行使形成权使合同变更。
传统民法及其理论认为，合同的变更分为债的要素变更与非要素变更。所谓债的要素变更，是指给付发生重要部分的变更，导致合同失去同一性。与此相反，债的非要素的变更未使合同关系失去同一性。 二、合同变更的条件
（一）原已存在着合同关系 （二）合同容发生变化
合同容的变更包括：1、标的的变更；2标的物数量的增减；3、标的物品质的改变；4、价款或酬金的增减；5、履行期限的变更；6、履行地点的改变；7、履行方式的改变；8、结算方式的改变；9、所附条件的增减或除去；10、单纯债权变为选择债权；11、担保的设定或消失；12、违约金的变更；13、利息的变化。
（三）合同的变更须依当事人协议或依法律直接规定及法院裁决，有时依形成权人的意思表示 （四）须遵守法律要求的方式 三、合同变更的效力
合同的变更，以原合同关系的存在为前提,变更部分不超出原合同关系之外，原合同关系有对价关系的仍保有同时履行抗辩权；原合同债权所有的利益与瑕疵仍继续存在,只是在增加债务人负担的情况下,非经保证人或物上担保人同意,保证不生效力；物的担保不及于扩的债权价值额。
合同的变更原则上向将来发生效力,未变更的权利义务继续有效,已经履行的债务仍然有效。 合同的变更不影响当事人要求赔偿损失的权利。
第二节 合同的转让
一、合同转让的概述
合同的转让，实际上是合同权利义务的转让，是指合同当事人一方依法将合同权利、义务全部或部分的转让给第三人。
二、合同权利的转让
（一）合同权利转让的概念
合同权利的转让，是指不改变合同的容，合同债权人将其权利转让给第三人享有。 （二）合同权利转让的原因 1、依法律规定而转让 2、依法律行为而转让
（三）债权让与、债权让与合同、产生债权的合同 （四）债权让与合同的条件
1、须存在有效的债权；2、被让与的债权须具有可让与性；3、让与人和受让人须就债权的转让意思表示一致。
（五）债权让与的效力 1、债权让与合同的生效
2、债权让与合同的生效在让与人和受让人之间产生的效果
第一，法律地位的取代；第二，从权利随之转移；第三，让与人应将债权证明文件全部交付受让人，并告知受让人行使合同权利所必要的一切情况。 （六）债权让与对于债务人的效力 三、合同义务的转让
（一）合同义务转让的概念
合同义务的转让，是指在不改变合同容的前提下，债务人将债务全部或部分的转移给第三人承担的现象。 （二）债务承担、债务承担合同、产生债务的合同 （三）免责的债务承担 1、免责的债务承担的界定
免责的债务承担，是指第三人取代债务人的地位而承担全部债务，使债务人脱离合同关系。 2、免责的债务承担的类型
（1）第三人与债权人订立债务承担合同 （2）第三人与债务人订立债务承担合同 3、免责的债务承担合同的条件 （1）须有有效的债务存在
（2）被转移的债务应具有可转移性 （3）须有以债务承担为容的合同 （4）债务承担须经债权人同意 4、免责的债务承担合同的效力 第一，承担人成为债务人。 第二，抗辩权随之转移。 第三，从债务一并随之转移。 （四）并存的债务承担
并存的债务承担，又称债务加入，指债务人并不脱离合同关系，而由第三人与债务人共同承担债务。 四、合同权利义务的概括移转
（一）合同权利义务的概括移转概述
所谓合同权利义务的概括移转概述，是指原合同当事人一方将其合同权利义务一并移转给第三人，由第三人概括地继受这些权利义务的法律现象。
（二）合同权利义务概括移转的类型 1、合同承受
合同承受，又称合同承担，是指合同关系一方当事人将其合同上的权利和义务全部地移转给该第三人，由其在移转围承受自己在合同上的地位，享受合同权利并负担合同义务。 2、企业的合并与分立
（三）合同权利义务概括移转的效力
第九章 合同的解除
第一节 合同解除的概述
一、合同解除的概念和特征
就一般情况而言，合同解除，是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同自始或仅向将来消灭的行为，它也是一种法律制度。 在适用情事变更原则时，合同解除是指履行合同实在困难，若履行即显失公平，法院裁决合同消灭的现象。 合同解除具有以下法律性质：
（一）合同解除以有效成立的合同为标的 （二）合同解除必须具备解除的条件 （三）合同解除原则上必须有解除行为 （四）解除的效果是使合同关系消灭 二、解除与有关制度的区别 （一）解除与终止
在我国，解除与终止的关系如何？就现行法的规定来看。终止的含义不是单一的，有时与合同消灭同义，处于解除的上位概念，有时与解除同义，是平等位次的概念。 （二）解除与撤销
其一，从适用围来看，撤销的适用围比较广泛，不仅适用于欠缺有效要件的合同领域，而且适用于有瑕疵的意思表示及民事行为场合。解除仅仅适用于有效成立的合同提前消灭的情况。
其二，从发生原因来看，撤销的原因由法律直接规定，解除的原因既有法律规定的，也有当事人约定的。 其三，从发生的效力看，撤销都有溯及力，解除则往往无溯及力，只有在当事人有特别约定或法律有特别规定及违约解除非继续性合同时，才有溯及力。 （三）解除与附解除条件
其一，解除条件原则上可以附加于一切民事法律行为及意思表示，并不仅限于合同；而合同解除则只适用于合同领域。
其二，在民事法律行为中附解除条件，目的是为了限制民事法律行为的效力，满足当事人的特定的需要；合同的解除不是合同的附款，并且往往不是基于当事人的约定，而主要是基于法律的规定；
其三，解除条件成就，附解除条件的民事法律行为当然且自动的消灭，毋须当事人再有什么表示；在合同解除的情况下仅仅具备解除条件还不能使合同消灭，必须有解除行为才能使合同实际解除。
其四，解除条件成就，附解除条件的民事法律行为一般是向将来失去效力；合同解除则既有向将来发生效力的，也有溯及到合同成立当初的。 三、合同解除的类型
（一）单方解除和协议解除
单方解除，是解除权人行使解除权将合同解除的行为。它不必经过对方当事人的同意，只要解除权人将解除合同的意思表示直接通知对方，或经过人民法院或仲裁机构向对方主，即可发生合同解除的效果。 在我国法律上，合同解除不仅包括单方解除，还包括协议解除，并且单方解除的条件也不以一方违约为限。 协议解除，是当事人双方通过协商同意将合同解除的行为。 （二）法定解除和约定解除
合同解除的条件由法律直接加以规定者，其解除为法定解除。约定解除，是当事人以合同形式，约定为一方或双方保留解除权的解除。
第二节 合同解除的条件
合同法规定的一般法定解除条件大致有四大类型：
一是协议解除的条件；二是约定解除的条件；三是不可抗力致使不能实现合同目的；四是违约行为。 一、协议解除的条件
协议解除的条件，是当事人双方协商一致，是将原合同加以解除的协商一致，也就是在双方之间又重新成立了一个合同，其容主要是把原来的合同废弃，使基于原合同发生的债权债务归于消灭。 在用合同形式把原订的合同加以解除这点上，协议解除与约定解除相似，但二者更有不同：
约定解除是以合同来规定当事人一方或双方有解除权，而协议解除是以一个新合同来解除原订的合同，与解除权无关。
协议解除是采取合同的形式，因此它要具备合同的有效要件：当事人有相应的行为能力，意思表示真实，容不违反强行性规和社会公共利益，要采取适当的形式。 二、约定解除的条件
约定解除的条件，是当事人双方在合同中约定的或在其后另订的合同中约定的解除权产生的条件。只要不违反法律的强行性规定，当事人可以约定任何会产生解除权的条件。 三、不可抗力致使不能实现合同目的
不可抗力致使不能实现合同目的，该合同失去积极意义，失去价值，应予以消灭。但通过什么途径消灭，各国立法并不一致。我国合同法允许当事人通过行使解除权的方式将合同解除 四、迟延履行
迟延履行，又称债务人迟延，是指债务人能够履行，但在履行期限届满时却未履行债务的现象。它作为合同解除的条件，因合同的性质不同而有不同的限定。
（一）根据合同的性质和当事人意思表示，履行期限在合同的容上不特别重要时，即使债务人在履行期限届满后履行，也不致使合同目的落空。在这种情况下，原则上不允许债权人立即解除合同，而由债权人向债务人发出履行催告，给他规定一个宽限期。债务人在该宽限期届满时仍未履行的，债权人有权解除合同。 （二）根据合同的性质和当事人的意思表示，履行期限在合同的容上特别重要，债务人不于此期履行，就达不到合同目的。在这种情况下，债务人未在履行期限履行，债权人可以不经催告而径直解除合同。 五、拒绝履行
拒绝履行，又称毁约，是指债务人能够履行却不法地对债权人表示不履行。拒绝履行一般表现为债务人明确表示不履行其债务，也有时以其行为表示不履行债务的意思，如债务人将应交付的特定的买卖物又转卖他人。
拒绝履行作为合同解除的条件，
一是要求债务人有过错，二是拒绝行为，三是有履行能力。
对于债务人拒绝履行，债权人可否不经催告而径直解除合同，学者们的意见不一致。《合同法》第94条第2项不要求债权人为履行催告，可径直解除合同。 六、不完全履行
不完全履行，是指债务人虽然以适当履行的意思进行了履行，但不符合法律的规定或者合同的约定。不完全履行可分为量的不完全履行和质的不完全履行。
《合同法》第94条第4项关于“其他违约行为致使不能实现合同目的”时可以解除合同的规定，可解释为是对不完全履行致使不能实现合同目的作为解除条件的承认。
七、债务人的过错造成合同不能履行
自始不能履行为合同的无效原因。嗣后不能履行是合同解除的条件。不可抗力或其他意外事故造成合同不能履行，为合同解除的条件，债务人的过错造成合同不能履行，亦应如此。《合同法》第94条第4项关于“其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定包含了这一解除条件。
第三节 合同解除的程序
一、协议解除的程序
是指当事人双方经过协商同意，将合同解除的程序。其特点是：合同的解除取决于当事人双方意思表示一致，而不是基于当事人一方的意思表示，也不需要有解除权，完全是以一个新的合同解除原合同。 协议解除程序是采取合同的方式，所以也必须有要约和承诺。
协议解除是否必须经过法院或仲裁机构的裁判？我国法律未作这样的要求，允许当事人选择。 二、行使解除权的程序
行使解除权的程序必须以当事人享有解除权为前提。
行使解除权的程序适用于不可抗力致使合同不能履行、当事人一方违约和约定解除等场合。 解除权和行使也有一定期限。其期限是经对方催告后在合理期限不行使的，该权利消灭。 三、法院裁决的程序
指在适用情事变更原则解除合同时，由法院裁决合同解除的程序。
第四节 合同解除的效力
一、合同解除与溯及力
我国通说认为合同解除无溯及力。 对违约解除有无溯及力的情况分析：
（一）非继续性合同的解除原则上有溯及力
首先，守约方已经履行其债务时，违约解除有溯及力对他有利。
其次，违约方已经部分或全部履行其债务时，违约解除有溯及力对守约方也大多有利无害。
第三，在当事人已经部分或全部履行，合同双方都不愿意返回给付的情况下，违约解除有溯及力并不妨碍 当事人要求得到满足。
第四，违约解除有溯及力时，增加的返还费用，应由违约方负担，对守约方没有损害。 第五，违约解除有溯及力，对取得最佳宏观经济效益利多弊少。 （二）继续性合同的解除原则上无溯及力 二、合同解除与恢复原状
三、尚未履行的债务免除与不当得利返还 四、合同解除与赔偿损失
其一，协议解除可以与赔偿损失并存。
其二，合同因不可抗力造成不能履行而解除，有时可以与赔偿损失并存。 其三，违约解除可以与赔偿损失并存。
第十章 合同权利义务的终止
第一节 合同权利义务的终止概述
合同权利义务的终止，简称合同的终止，又称合同的消灭，是指合同关系在客观上不复存在，合同的权利和义务归于消灭。
根据《合同法》第91条规定，有下列情形之一的，合同的权利义务终止： （一）债务已经按照约定履行； （二）合同解除； （三）债务相互抵销；
（四）债务人依法将标的物提存； （五）债权人免除债务； （六）债权债务同归于一人；
（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。
合同权利义务的终止与合同的变更不同。后者是合同关系中的容要素的变化，广义的合同变更还包括合同的主体变化，但无论何者，合同关系依然存在。而合同权利义务的终止则是消灭既存的合同权利义务关系。 合同权利义务的终止与合同效力的停止不同。合同效力的停止是指债务人基于抗辩权的行使，拒绝债权人的履行请求，以停止债权的行使。抗辩权的作用在于阻止债权人请求权的行使，因而，他以请求权的存在为前提。也就是说，此时的合同关系并未消灭，只不过效力暂时停止而已，这显然与合同权利义务的终止有别。
合同权利义务终止的原因大致有三类：一是基于当事人的意思，例如免除及合意解除；二是基于合同目的消灭，例如不能履行、清偿及混同等；三是基于法律的直接规定。 合同的权利义务终止的效力：
第一，合同关系不复存在，同时使合同的担保及其他权利义务也归于消灭。 第二，债权人应将负债字据返还给债务人。
第三，当事人应遵循诚实信用原则，根据交易习惯，履行通知、协助、等义务。
第二节 清偿
一、清偿概述
清偿，是指按合同的约定实现债权目的的行为。 二、代为清偿
代为清偿必须符合下列条件：
1。依合同性质，可以由第三人代为清偿。
2。债权人与债务人之间无不得由第三人代为清偿的约定，但该约定必须在代为清偿前为之，否则无效。 3。债权人没有拒绝代为清偿的特别理由，债务人也无提出异议的正当理由。 4。代为清偿的第三人必须有为债务人清偿的意思。 三、清偿费用
清偿费用，是指清偿所需要的必要费用。 四、清偿的抵充
清偿的抵充，是指债务人对同一债权人负担数宗同种类债务，而债务人的履行不足以清偿全部债务时，决定该履行抵充某宗或某几宗债务的现象。 清偿的抵充必须具备以下要件：
1、必须是债务人对同一债权人负担数宗债务。 2、数宗债务的种类相同。
3、必须是债务人的给付不足以清偿全部债务，但至少是足以清偿一宗债务，否则，债权人可以拒绝其为一部清偿，也不发生抵充问题。 清偿抵充的方法可分为三种： （1）合同的抵充。
（2）清偿人指定的抵充。 （3）法定抵充。
第三节 抵销
一、抵销概述 抵销，是指双方互负债务时，各以其债权以充当债务之清偿，而使其债务与对方的债务在对等额相互消灭。 抵销依其产生的根据不同，可分为法定抵销与合意抵销两种。
抵销的功能，一是节省给付的交换，降低交易成本；二是确保债权的效力。 二、抵销的要件
（一）必须是双方当事人互负债务、互享债权。 （二）双方互负债务，必须其给付种类相同。
标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。 （三）必须是自动债权已届清偿期
在破产程序中，破产债权人对其享有的债权，无论是否已届清偿期，也无论是否附有期限或解除条件，均可抵销。
（四）必须是非依债的性质不能抵销 三、抵销的方法
抵销为单独法律行为，应适用法律关于法律行为及意思表示的规定。 抵销的意思表示，不得附有条件或期限。 四、抵销的效力
抵销使双方债权按照抵销数额而消灭。 抵销使双方债权溯及到得为抵销时消灭。
第四节 提存
一、提存的概述
在我国现行法上，提存制度有一般提存制度和特殊的提存制度。一般的提存制度则是指由于债权人的原因而无法向其交付合同标的物时，债务人将该标的物交给提存部门而消灭合同的制度。 二、提存的原因
（一）债权人无正当理由拒绝受领 （二）债权人下落不明
（三）债权人死亡或者丧失行为能力，又未确定继承人或者监护人 三、提存的主体
提存的主体，又称提存的当事人，包括提存人、债权人（提存受领人）和提存部门。 四、提存的标的
提存的标的，为债务人依约定应当交付的标的物。 五、提存的方法 六、提存的效力
（一）债务人与债权人之间的效力
自提存之日起，债务人的债务归于消灭。
提存物在提存期间的孳息归提存受领人所有，标的物风险也归提存受领人承担。 （二）提存人与提存部门之间的效力
提存部门有保管提存标的物的权利和义务。不适宜保管的，提存部门可以拍卖，保存其价款。 （三）债权人与提存部门之间的效力
第五节 免除
一、免除概说
免除，是指债权人抛弃其全部或部分债权，从而全部或部分消灭合同权利义务的单方行为。 二、免除的方法
免除应由债权人向债务人以意思表示为之。免除意思表示作出，即不得撤回。 三、免除的效力
免除发生债务绝对消灭的效力。
第六节 混同
一、混同概述
混同，是指债权人和债务同归一人，致合合同权利义务关系消灭的事实。 二、混同的成立
债权债务的混同，由债权或债务的承受而产生，其随包括概括承受与特定承受二种。 概括承受是发生混同的主要原因。 三、混同的效力
合同关系及其他债之关系，因混同而绝对地消灭，但涉及第三人利益的除外。
第十章 违约责任
第一节 违约责任的概念和特征
违约责任，也称违反合同的民事责任，是指合同当事人因违反合同义务所承担的责任。 违约责任具有以下特点：
1、违约责任的产生是以合同当事人不履行合同义务为条件。 2、违约责任具有相对性。 3、违约责任主要具有补偿性。 4、违约责任可以由当事人约定。 5、违约责任是民事责任的一种形式。
第二节 违约责任的构成要件
违约责任的构成要件，是指违约当事人应具备何种条件才应承担违约责任。违约责任的构成要件分为一般构成要件和特殊构成要件。一般构成要件是指违约当事人承担任何违约责任形式都必须具备的要件。特殊构成要件是指各种具体的违约责任形式所要求的责任构成要件。 违约责任的一般构成要件： 一、违约行为
违约行为，是指合同当事人违反合同义务的行为。违约行为具有以下特点： 1、违约行为的主体是合同关系中的当事人。
2、违约行为是以有效合同关系的存在为前提的。 3、违约行为在性质上都违反了合同义务。
4、违约行为在后果上都导致对合同债权的侵害。 二、不存在法定和约定的免责事由
违约行为并不是违约责任的唯一构成要件，在现代合同法中常常采纳了过错推定的规则原则。过错推定是指原告在证明被告构成违约以后，如果被告不能证明自己对此违约没有过错，则在法律上应推定被告具有过错，并应承担违约责任。我国法律采纳了过错推定原则。上述两个要件是违约责任的一般构成要件。其他的如损害事实不应成为违约责任的一般构成要件。
第三节 违约行为形态
所谓违约行态，是指根据违约行为违反义务的性质、特点而对违约行为作出的分类。 一、预期违约
（一）预期违约的概念和特点
也称为先期违约，它是指在履行期限到来之前，一方无正当理由而明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表明其在履行期到来以后将不可能履行合同。 预期违约具有以下特点： 1、是在履行期到来之前违约。
2、包括两种形态：即明示毁约和默示毁约。
3、在责任后果上与实际违约责任是不同的。实际是造成期待利益的损失，预期违约是造成信赖利益的损失。
（二）明示毁约
是指一方当事人无正当理由，明确肯定地向另一方当事人表示他将在履行期限到来时不履行合同。 构成明示毁约必须具备以下条件：
第一，必须是一方明确肯定地向对方作出毁约的表示。 第二，不履行合同的主要义务。 第三，不履行合同义务无正当理由。 （三）默示毁约
是指在履行期到来之前，一方以自己的行为表明其将在履行期到来之后不履行合同，而另一方有足够的证据证明一方将不履行合同，而一方也不愿意提供必要的履行担保。 其构成要件是：
第一，一方当事人具有《合同法》68条所规定的情况。 第二，另一方具有确凿的证据证明对方具有上述情形。 第三，一方不愿提供适当的履约担保。 二、实际违约
在履行期限到来以后，当事人不履行或不完全履行合同义务，都将构成实际违约。 （一）拒绝履行
是指在合同期限到来以后，一方当事人无正当理由拒绝履行合同规定的全部义务。
在一方拒绝履行的情况下，另一方有权要求其继续履行合同，也有权要求其承担违约金和损害赔偿责任。 （二）迟延履行
是指合同当事人的履行违反了履行期限的规定。
履行迟延在广义上包括债务人的给付迟延和债权人的受领迟延，狭义上是指给付迟延。 （三）不适当履行
是指当事人交付的标的不符合合同规定的质量要求，也就是说履行具有瑕疵。 （四）部分履行
是指合同虽然履行，但履行不符合数量的规定，或者说履行在数量上存在着不足。 （五）其他不完全履行的行为 一、实际履行的概念
实际履行也称为强制实际履行、依约履行、继续履行，是指在一方违反合同时，另一方有权要求其依据合同的规定继续履行。它是违约后的一种补救方式。 其特点：
1、实际履行是一种违约后的补救方式。
2、实际履行的基本容是要求违约方继续依据合同规定作出履行。
3、实际履行可以与违约金、损害赔偿和定金责任并用，但不能与解除合同的方式并用。 二、实际履行的条件
我国《合同法》第109条规定：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。该条赋予非违约方一种履行的请求权。即针对金钱债务中的债务人，请求继续履行，债务人不得以任何理由提出抗辩。
对于非金钱债务，非违约方也可以要际履行，但可以采取其他方式替代。
若采取实际履行在经济上不合理，或确实不利于维护非违约方的利益，则可以采取解除合同、赔偿损失等其他补救措施。
根据《合同法》第110条规定，在下列情况下，非金钱债务的违约方可以针对对方的实际履行请求提出抗辩：
（一）法律上或事实上不能履行。
（二）债务的标的不适于强制履行或履行费用过高。
（三）必须要由非违约方在合理期限提出继续履行的请求。
第五节 损害赔偿
一、损害赔偿的概念和特征：
损害赔偿，又称为违约的损害赔偿，是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成的损失，依法和依据的规定应承担的损害赔偿的责任。 违约的损害赔偿的特点：
1、损害赔偿是因债务人不履行合同债务所产生的责任。 2、损害赔偿在原则上只具有补偿性而不具有惩罚性。 3、损害赔偿具有一定程度的任意性。
4、损害赔偿以赔偿当事人实际遭受的全部损害为原则。 二、损害赔偿与其他补救方式的关系 （一）损害赔偿与实际履行
合同法第112条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的。在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。可见这两种补救方式是各有特征、不能相互替代的。 实际履行所具有的特殊功能表现为：
首先，实际履行是实现合同的目的，维护合同纪律所必须采取的补救方式。其次，从举证责任上看，受害人采取实际履行的补救方式可不必承担对实际损失的举证责任，因而，在损失难以确定的情况下，实际履行更有利于保护受害人的利益。当然，如果要求损害赔偿更有利，完全可以不必要际履行。 （二）损害赔偿与违约金
两者都是合同责任的主要形式。如果支付补偿性违约金不足以补偿受害人所遭受的损失，债务人还要承担损害赔偿责任以弥补违约金的不足部分，即违约金与损害赔偿并用，但受害人不得获得超过实际损失的赔偿。
（三）损害赔偿与修理、重作、更换
在瑕疵履行的情况下，如果瑕疵可以修补，债权人有权要求债务人修补瑕疵，并由债务人承担修补费用，但修补后如仍使债权人遭受损失的，债权人仍有权要求损害赔偿。 三、约定损害赔偿
所谓约定损害赔偿，是指当事人在订立合同时，预先约定一方违约时，应向对方支付一定的金钱或约定损害赔偿额的计算方法。约定损害赔偿是一种附随于主合同的从合同。 约定损害赔偿的预定性、约定性表明了它与法定损害赔偿不同。
一般来说，损害赔偿的主要形式是法定损害赔偿，而约定损害赔偿是为了弥补法定损害赔偿的不足而产生的。约定损害赔偿一般要优先于法定赔偿而适用，这一规则正是合同自由下的合同优先规则的具体反映。 约定损害赔偿和违约金有区别，一方面，违约金的支付不以实际发生的损害为前提，只要有违约行为的存在，不管是否发生了损害，违约当事人都应支付违约金。而约定损害赔偿的适用应以实际发生的损害为前提。另一方面，在约定违约金数额可能小于实际损失时，可同时适用损害赔偿。 四、完全赔偿原则
所谓完全赔偿原则，是指因违约方的违约使受害人遭受的全部损失都应当由违约方负赔偿责任。
根据完全赔偿原则，违约方应赔偿受害人的实际损失和可得利益的损失，而可得利益的赔偿是必要的。 所谓可得利益，是指合同在履行以后可以实现和取得的利益。一般来说，可得利益主要是利润的损失。可得利益具有如下特点：（1）它是未来的利益；（2）必须具有一定的现实性。（3）必须具有可预见性。 五、损害赔偿的限制
（一）损害赔偿的可预见性规则
根据《合同法》第113条的规定，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。这一规则将违约当事人的责任限制在可预见的围，有利于促进交易的发展。 （二）损害赔偿的减轻
损害赔偿的减轻是指在一方违约并造成损害后，另一方应及时采取合理的措施以防止损失的扩大，否则，应对扩大部分的损害负责。
第六节 违约金责任
一、违约金的概念和特点
所谓违约金，是指由当事人通过协商预先确定的、在违约发生后作出的独立于履行行为以外的给付。 特点：
第一，违约金是由当事人协商确定的。 第二，违约金的数额是预先确定的。
第三，违约金是一种违约后生效的责任方式。 二、违约金责任的成立
第一，违约行为的存在；第二，合同是有效的。
违约金与损害赔偿。违约金责任与损害赔偿责任是可以并存的。违约金数额是预先约定的，而损害赔偿额则是在违约发生后具体计算出来的；违约金的适用不以实际损害为前提，而损害赔偿的适用要以实际损害为前提。
三、违约金数额的调整
我国法律采纳了对违约金条款予以干预的原则。
《合同法》第114条规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 调整违约金的程序：
第一，必须基于当事人的请求，法院和仲裁机构不能依职权主动进行调整。第二，必须是违约金的数额过高或过低；第三，必须根据损失来进行调整。
如果是专为迟延设定的惩罚性违约金，则不应当要求违约金的数额与实际的损失基本保持一致。
第七节 定金责任
一、定金责任的概念和特征
所谓定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律和合同的规定，由一方按合同的标的额的一定比例预先给付对方的金钱或其他代替物。 定金责任具有以下特征：
第一，我国合同法所规定的定金在性质上属于违约定金，适用于债务不履行的行为。定金责任具有明显的制裁违约行为的性质，他适用于较为严重的违约行为。 第二，定金的目的之一是担保合同债务的履行。 第三，定金责任是一种独立于其他责任形式的制裁措施。其基本容是：给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
第四，定金的交付将在当事人之间产生定金合同关系，该合同是当事人设立定金时所达成的协议。
按照《担保法》第91条规定，定金的数额不得超过合同标的额的20%。对于数额过低或过高的，法院和仲裁机关根据当事人的请求有权予以适当增减。
定金和预付款是不同的。所谓预付款，是由双方当事人商定的在合同履行前所支付的一部分价款。预付款的交付在性质上是一方履行主合同的行为，合同履行时预付款要冲抵价款，合同不履行时预付款应当返还，预付款的适用不存在制裁违约行为的问题。
二、定金和其他责任形式 （一）定金与违约金
定金和违约金都是事先约定的，并都具有制裁违约行为的性质。但不能认为定金和违约金是一样的，因为：一方面，违约定金是预先交付的一笔金钱，设立定金的合同属于要物，其成立以定金的交付为要件。而违约金合同的成立并不需要违约金的实际交付，而只需要事先约定具体数额。另一方面，违约金可以视为损害赔偿的预定，他具有补偿和惩罚的双重功能，而违约定金主要具有惩罚性，一般不能将其视为损害赔偿的预定。法律对定金的数额作出了明确的限制，但对违约金没有作出数额的限制。 《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”由于我国合同法规定的定金乃是违约定金，它与违约金在目的、性质、功能等方面都具有相同性，因此二者不能同时并用。 （二）定金责任与损害赔偿
定金责任乃是一种独立的责任形式，其适用不以实际发生的损害为前提，定金责任的承担也不能替代损害赔偿。
（三）定金责任与实际履行
定金责任能够与实际履行并存，但当事人特别约定其设定的不是违约定金而是解约定金，则当事人可以在抛弃定金或双倍返还定金以后解除合同。免除其继续履行合同的义务。
第八节 双方违约和第三人的行为
一、双方违约
双方违约是指合同的双方当事人都违反了其依据合同所应尽的义务。《合同法》第120条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。” 双方违约的构成要件包括：
1、双方违约主要适用于双务合同。 2、双方当事人都违背了其应负的义务。
3、双方的违约都没有正当理由。如果一方行使同时履行抗辩权或不安抗辩权，则不能认为是双方违约。 在双方违约的情况下，应当根据双方的过错程度及因其过错而给对方当事人造成的损害程度确定各自的责任。
二、第三人的行为造成违约 《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”这实际上进一步确定了合同的相对性规则。根据概规则产生“债务人为第三人的行为向债权人负责的规则”。债务人为第三人的行为向债权人负责后，可以依据法律规定向第三人追偿。
第九节 免责事由
一、免责事由的概念和特点
我国合同法仅承认不可抗力为法定的免责事由。
《合同法》第117条规定：不可抗力“是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”
不可抗力包括某些自然现象和社会现象。其主要特征在于：一方面，它具有不能预见性；另一方面，它具有不能避免并不能克服性。不可抗力包括以下几种情况： 第一，自然灾害，如地震、台风、洪水、海啸等。 第二，政府行为。
第三，社会异常现象。这主要是指偶发的事件，如罢工、骚乱等。
在不可抗力事件发生后，当事人一方因不可抗力的原因而不能履行合同，应及时向对方通报合同不能履行或者需要迟延履行、部分履行的事由，并应取得有关证明。同时也应当尽最大努力消除事件的影响，减少因不可抗力所造成的损失。
第十节 责任竞合
一、责任竞合的概念
责任竞合是指由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上的责任产生，这些责任彼此之间是相互冲突的。在民法中，责任竞合主要表现为违约责任与侵权责任的竞合。《合同法》第122条规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。这是对违约责任与侵权责任请求权竞合的选择权的明确规定。 在民法上，责任竞合具有以下特点：
第一，责任竞合因某个违反义务的行为而引起。
第二，某个违反义务的行为符合两个或两个以上的责任构成要件。 第三，数个责任彼此之间相互冲突。
二、违约责任和侵权责任竞合发生的原因
第一，合同当事人的违约行为同时侵害了法律规定的强行性义务，包括保护、照顾、、忠实等附随义务和其他法定的不作为义务。
第二，在某些情况下，侵权行为直接构成违约的原因，这就是所谓侵权性的违约行为。
第三，不法行为人实施故意侵害他人权利并造成损害的侵权行为时，如果加害人与受害人之间事先存在着一种合同关系，那么加害人对受害人的损害行为，不仅可以作为侵权行为对待，也可以作为违反了当事人事先规定的义务的违约行为对待。
第四，一种行为虽然只符合一种责任构成要件，但法律从保护受害人的利益出发，要求合同当事人根据侵权行为制度提出请求和诉讼，或者将侵权行为责任纳入到合同责任的围（如产品责任）。 三、对违约责任和侵权责任竞合的处理
根据我国合同法第122条的规定，在发生违约责任和侵权责任的竞合的情况下，允许受害人选择一种责任提起诉讼。允许受害人选择责任，也是因为违约责任和侵权责任在很多方面都是不同的。具体来说： 第一，归责原则不同。传统民法对违约责任采取过错推定责任，我国合同法更进一步，违约责任以严格责任为原则，仅在例外情形下才有过错责任的适用。而根据我国侵权法，对侵权责任采取了过错责任、严格责任和公平责任的原则。但一般侵权一过错责任为规则原则。严格责任原则是指不论违约方主观上有无过错，只要其不履行合同债务给对方当事人造成了伤害，就应当承担合同责任。严格责任原则意味着在违约发生以后，非违约方只需证明违约方的行为已经构成违约，而不必证明违约方主观上出于故意或过失。我国《合同法》第107条规定规定的：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施和赔偿损失等违约责任”采用的是严格责任原则。 第二，举证责任不同。我国合同法规定的违约责任以严格责任为原则，因而受害人只需要证明违约行为的存在，而无需证明违约方的过错。而根据我国传统民法，一般侵权责任中，受害人有义务就加害人的过错问题举证；在特殊侵权责任中，应由加害人反证证明自己没有过错。
第三，责任构成要件不同。在违约责任中，行为人只要实施了违约行为且不具有有效的抗辩事由，就应当承担违约责任；但是在侵权责任中，损害事实是侵权损害赔偿责任成立的前提条件，无损害事实便无侵权责任。
第四，免责条件不同。违约责任中，法定的免责条件仅限于不可抗力，但当事人可以事先约定免责条款和不可抗力的具体围。一般侵权责任的法定免责条件不限于不可抗力，还包括意外事故、第三人的行为、正当防卫和紧急避险等。
第五，责任形式不同。违约责任包括了损害赔偿、违约金、定金、实际履行等责任形式，损害赔偿也可以由当事人事先约定。而侵权责任的主要形式是损害赔偿，此种赔偿不得由当事人事先约定。
第六，损害赔偿围不同。违约损害赔偿主要是财产损失的赔偿，不包括对人身伤害的赔偿和精神伤害的赔偿责任，且法律采取了“可预见性”标准来限定赔偿的围。对于侵权责任来说，损害赔偿不仅包括财产损失的赔偿，而且包括人身伤害和精神损害的赔偿。
第七，对第三人的责任不同。在合同责任中，根据合同相对性规则，因第三人的过错导致合同债务不能履行的，债务人首先应对债权人负责，然后才能向第三人追偿。而在侵权责任中，贯彻了为自己行为负责的原则，行为人原则上仅对因自己过错致他人的损害的后果负责，而不对第三人的行为负责。
自学考试合同法大纲摘要
