泸州二奶案遗赠效力分析
摘要：泸州二奶案已经过去十年之久，期间围绕此案的争论层出不休，其中争论的一个焦点便是应该适用民法通则的原则性规定还是适用婚姻法的具体规则之规定，从众多观点中也看到了人们对于法治社会的不同认识。通过分析本案的案情和中国法治之路的未来走向，我们应该更多的强调规则之治，其对于维护法律的权威和形成新秩序更有助益。 关键词：原则 规则 权利 遗赠 公序良俗 一、引言
为了文章分析的必要，在此将本案的大体案情介绍一下，综合了各媒体报道和法院的判决（其中个别地方两者之间有出入）后本案的基本案情如下：
本案中的被告蒋伦芳与本案中的遗赠人黄永彬于1963年登记结婚，婚后感情一直不合。在1996年，黄永彬与张学英相识后，二人便一直在外租房公开同居生活。2001年初，黄永彬因患肝癌病住院治疗，张学英一直在旁照料。黄永彬于2001年4月18日立下书面遗嘱，将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区新马路6－2－8的房产所获款的一半4万元及自己所用的手机一部，总额6万元的财产用遗赠的方式赠与张学英所有。2001年4月20日，泸州市纳溪区公证处对该遗嘱出具了（2000）泸州证字第148号公证书。同年4月22日，黄永彬因病去逝。黄永彬的遗体火化前，张学英偕同律师上前阻拦，并公开当着原配蒋伦芳的面宣布了黄永彬的遗嘱。称黄永彬将6万元的遗产赠与她。但蒋伦芳拒绝分配财产，当日下午，张学英以蒋伦芳侵害其财产权为由诉至泸州市纳溪区人民法院。
四川省泸州市纳溪区法院于2000年4月25日受理原告张学英诉被告蒋伦芳遗赠纠纷案后，依法组成合议庭，于5月17日、5月22日两次公开开庭进行了审理。最后，泸州市纳溪区法院经审理认为，遗赠人黄永彬的遗赠行为违反了《民法通则》第七条“民事行为不得违反公共秩序和社会公德”法律的原则和精神，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为，并于2001年10月11日作出驳回原告张学英诉讼请求的一审判决。一审判决后，张学英不服一审驳回诉讼请求的判决，于2001年11日向四川省泸州市中级法院提起上诉。二审法院在查明本案的事实后，以与一审法院同样的理由，当庭作出了驳回上诉，维持原判的终审判决。
从以上案情中我们可以看出，法院作出的判决中最具说服力的是依据《民法通则》第七条：“民事行为不得违反公共秩序和社会公德”。但是我们判断一种民事行为是否违反公共秩序和社会公德，依据的是事实而不是诸如“二奶”之类的帽子。如果以扣帽子式的道德判断强加于本案的当事人张学英，那是对遗赠人与受遗赠人权利的彻底侵害，更是公权力以所谓法律之名对私权利的肆意干涉，为法治社会所不容。
二、遗赠行为是否违反公序良俗原则
遗赠是指被继承人通过遗嘱的方式，将其遗产的一部分或全部赠与国家、社会或者法定继承人以外的被继承人的一种民事法律行为。遗赠体现了被继承人对自己合法财产的一种处理方式，是宪法中规定保护个人合法财产权的体现，也是现代社会对人格尊严予以尊重的一种表现，所以限制甚至剥夺被继承人的遗赠行为应该慎之又慎。
对于公序良俗原则的普遍定义是：民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。中国学者从学理上概括违反公序良俗的类型有：1.危害国家公共秩序类型；2.危害家庭关系类型；3.违反性道德行为类型；4.射幸（侥幸）行为类型；5.违反人权和人格尊严类型；6.限制经济自由的行为类型；7.违反公平竞争行为类型；8：违反消费者保护的行为类型；9.违反劳动者保护的行为类型；10.暴力行为类型。①
通过以上分析我们可以看出，认定遗嘱无效的一个重要理由便是，其遗赠危害到了家庭关系，破坏了社会的秩序。但是我们通过案情来分析黄永彬的行为是否危害了上述关系。黄永彬婚后与蒋伦芳一直感情不和，自96年起就于张学英公开同居，虽然此行为应该受到谴责，但是也从另一个侧面证明了黄永彬与蒋伦芳的感情的名存实亡，正是基于此黄永彬才选择将财产遗赠与张学英，这是基于一定感情基础的对自己财产的理性处理。其对家庭关系的破坏源自与黄永彬没有选择离婚而与张学英的同居，我们不能以黄永彬前行为的不道德而判断其后行为的违法性。在案情我们可以看到，在蒋永彬住院期间，张学英一直在身旁照料，这种感情难道弱于那种名存实亡的家庭关系吗？我们法律维护的是实质还是形式？个人的自由与传统伦理相比就如此的不堪一击？从某种角度看，张学英也是一个受害者，其权利是于法有据的，只不过在二奶的骂名下其权利得不到伸张。正如我们不能因为抢劫犯为实施抢劫而租住房屋就否定租赁合同的有效性一般，法院仅仅以婚外同居而否定遗赠有效性的论断是不够充分的。
三、原则与规则之选取
《民法通则》第71条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”《继承法》第5条规定：“遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠处理。”《继承法》第16条规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产。” 在法律有诸多明文规定情况下，法院缘何还要选取公序良俗这条原则而视法律的具体规则于不顾呢，我想这其中体现了两种不同的价值观。在本案中，遗赠行为是否有效归根结底表现为一个财产权的处分自由及其限度的问题。它体现了两方对个人自由、个人意思自治的尊重程度以及传统与现代的碰撞，在迈向现代法治的中国这种碰撞可能会相当激烈，如何选取我想德国的一个案例可以提供一定的借鉴，据德国《联邦最高法院民事裁判集》第53卷载：
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http://www.studa.net/minfa/091019/09270011.html
丈夫在生前实行了一项遗赠行为，其中剥夺了其妻子的法定继承权，而改立他的情妇为单独的的继承人。对此，德国联邦最高法院认为，首先，“关键的问题……在于判断某项法律行为是否违反了善良风俗” ；其次，要判断支付金钱行为的法律行为是否有效，“只能通过动机才能变成有伤风化的行为”；再次，如果被继承人立情妇为继承人“旨在酬谢其满足自己的性欲或旨在决定或加强这种两性关系的继续”，那么遗赠行为无效。反之，“如果被继承人具有其他动机，即如旨在给其情妇提供生活保障，则这种行为通常就是有效的”。所以，在本案中，遗赠行为有效。
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通过德国最高人民法院的判决我们可以看到，其从中找到了一个判断是否违背公序良俗的关键点，即“是否旨在酬谢其满足自己的性欲或旨在决定或加强这种两性关系的继续”。如果答案是肯定的，那么认定遗赠为无效是没有多少异议的，这也符合大多数人的道德观。但是答案是否定的，我们就应该给与被继承人权利以尊重，权利尚且无法保障何谈道德，这是从传统向现代必须要经历的阵痛。试想如果在司法上通过放宽公序良俗的适用而为主观价值判断、政策性决定等，从而为干预私法自治打开方便之门，则法律所作的努力将付之一炬。 四、小结
在规则与原则之间，首先考虑的应该是规则，即使规则在道德上有所偏颇；
在法律与道德之间，首先应该选取的是法律，毕竟这是一个强调规则之治的社会。鉴于公序良俗在对法律行为的控制中，可能蜕变为以维护道德之名而滥用公众授予的权力，立法上所保障的个人自由可能在司法的层面被公权力的销蚀而化为乌有。因此，法官在运用公序良俗要件否定法律行为效力之时，应该慎重，即使判决有所偏颇，那也是立法之责，应该由立法对其做出回应，而不是通过司法突破立法。
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http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/SLC/SLC.asp?Db=art&Gid=335586411
泸州二奶案遗赠效力分析
